Page 399 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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會議實錄
主持人謝亞杰副處長：
關於國外原住民傳統習慣之實證法的一個探討，那我們這個場次第一個題目
是要談有關於自美洲人權法院案件探討政府對原住民族諮商義務之實踐，那據我
看過這個題目的發表人是東華大學財經法律研究所的徐揮彥徐副教授，那請徐副
教授讓我們好好了解一下，那據我個人理解徐副教授他在這篇論文裡面最主要探
討憲法增修條文第 10 條第 12 項所規定的有關於國家原住民的意願這樣子的一
個民主自覺的精神來探討有關於這個 2012 年蠻新的一個判決，這是在美洲人權
法院裡面所提到的這樣子的一個判決對我們國內尤其是原住民諮商義務的一個
實踐的部分，是不是帶給我們一些省思，那這案件基本的事實最主要是說在厄瓜
多政府跟阿根廷幾個石油探勘公司在厄瓜多的一個原住民族叫做薩拉雅部族，這
樣子的一個原住民族的傳統領域進行土地開發，這樣子的一個案件，這個部分所
產生的一些影響，對照到我們國內的原住民族基本法第 21 條有關於原住民族土
地開發所衍生的一些對原住民諮商義務和實踐的一個問題，那徐教授他也引用我
們高等行政法院最近出爐的一個判決，就是 104 年針對向山旅館 BOT 案所做的
一個判決來做一個對照，希望從這個美洲人權法院這樣子的一個案件看能不能對
我們原基法在國內一個實踐的部分給我們一些啟示。那有關於這個場次這個議題
的與談人我們請到的是財團法人法律扶基金會周漢威周律師，那待會我們請他來
與談。
那第二個題目是有關於原住民族犯罪與量刑這樣子的一個議題，那我們的發
表人是台中地方法案的林三元林法官，那林法官針對於原住民族犯罪與量刑這樣
子的一個議題，最主要是探討現在最高法院量刑的部分已經有訂出一些量刑的準
則供下級法院參酌，但是因為司法機關只要是判決出來之後他們會受到社會很多
的責難，所以量刑的結果未必會符合社會各界的一個期待，所以林法官在這篇論
文當中就從加拿大一個判決當中一個實務上面非常重要的一個判決，當中去探討
我國實務上目前比較少在考慮到說原住民所屬的一些文化社會環境的部分，他到
底這樣子的一個文化跟社會環境的因素到底能不能做為法官量刑的參考依據，所
以林法官特別從加拿大 1999 年 4 月 23 號所做成一個最後的判決來去探討這樣
子的一個判決能不能對國內一個司法體系針對原住民犯罪跟量刑的時候是不是
能夠做一個有關於原住民文化方面一個特殊的參考。那接下來的時間因為時間的
關係，那我們接下來就把時間接給第一個題目的發表人徐揮彥徐教授，請，徐教
授。
與談人周漢威律師：
主持人、發表人，我是法律扶助基金會的周律師，在場各位先進，很高興今
天有機會來這邊做一個與談，那教授講的這個部分其實對於結論及推論過程完全
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