Page 397 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

原住民犯罪之量刑原則
澳洲 在「2005年犯罪（量 刑）條例」 （Crimes
(Sentencing) Act 2005）第33條(m)規定，法院量刑時應
該 考量的因 素包 括行為人 之文 化背景（ the cultural
background） 。而澳洲法院於原住民被告之量刑理由中，
我國原住民 亦如同加拿大法院，會在具體個案考量行為人之文化背景 。
此外，紐西蘭「2002年量刑條例」（Sentencing Act
犯罪與量刑 2002）第8條(i)亦規定，法院量刑時必須審酌行為人之文
化背景（cultural background） 。
我國目前並未將行為人「文化背景」列為量刑審酌因素，
而學者關於量刑原則之討論，均未涉及以「族群文化」為
中心之論述。

文化與量刑之爭議 我國原住民犯罪與量刑之省思（一）

首先，「法律之前，人人平等」（one-law-for-all）的 法律之前人人平等」的審判實務：
原則，係要求法官於量刑時，對於所有的被告均應一視 如果原住民在傳統領域內，因踐行族群慣習而犯罪時，
同仁，而不論他們的族群或文化背景有何差異。
我國法院在審理此類案件時，就法律之解釋、適用，並
其次，即使法院關於原住民被告量刑，採取「文化背景 未區別原住民與一般人民犯罪之不同。學者即認為，以
方法論」之動機正確，然而這似乎是強迫原住民被告必 此方式解釋法律，完全看不出最高法院98年度台上字第
須接受一定的文化歸屬，是一種敷衍，甚至是家長式作 7210號判決所揭示：「應尊重原民族之傳統習俗、文化
風（paternalistic）的作法。 及價值觀」之精神，而認為法院是以「一堆繁瑣的法律
再者，在原住民被告量刑程序，如果採取「文化背景方 條文，層層束縛原住民行使採集森林產物的『生存
法論」，而被害人為原住民婦女或兒童時（例如家庭暴 權』。」
力案件），是否會損及被害人的利益 ？

我國原住民犯罪與量刑之省思（二） 我國原住民犯罪與量刑之省思（三）
「零合遊戲」的辯護策略： 「轉型正義」的未來期待：
刑事程序的核心在於認定刑罰權之有無，法院在此必須  我國現行刑法並未如加拿大刑法、澳洲犯罪（量刑）條例、紐西蘭
踐行三階段的程序。首先，是認定事實的程序，此階段 量刑條例，明文規定法院量刑時必須審酌行為人之「文化背景」。
以證據之調查為主；其次，則是法律適用判斷階段；最  縱使依據法律文義解釋之結果，認為行為人之文化背景，並非法院
後則是科刑裁量階段，此一階段乃量刑程序，亦即法院 量刑時之審酌因素，然依最高法院判決意旨所示，法院量刑時，必
刑罰權裁量的範圍。 須增強對行為人「全人格形成因素之認識」，且應於判決理由內負
「實質說明之義務」。在法律未明定斟酌原住民被告之文化背景前，
與原住民被告有關之案件，尤其是與原住民傳統文化有 我國司法實務，亦可參考加拿大最高法院在Gladue案所提出之量
關的犯罪，辯護人似乎傾向於採取「零合遊戲」的辯論 刑原則，將原住民被告之文化歸屬，列為量刑時應審酌之因素。而
模式，亦即，盡力在第一階段為無罪之辯護，輕忽第二 此一作法，應係「實踐轉型正義」的必要途徑。
階段及第三階段的辯護策略。

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