Page 392 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

何。而此亦是我國審判實務於刑事訴訟三階段程序，向來著重在事實認定與法律

適用，對於量刑方面所踐行的程序則較為簡略之現象。
但無論量刑程序如何簡略，法院仍應說明當事人所提出之量刑相關參考事由。
申言之：「刑法第 57 條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，
尤應注意該條所列十款科刑事由。所謂『一切情狀』，指全般有利與不利於行為

人之情形而言，尚包括刑罰目的即犯罪特別預防及應報機能之確定，刑事政策之
取向及行為人刑罰反應力之衡量，法院均應確實兼顧，不可忽略或偏重一方，致
有礙量刑公正。故刑罰之具體量定過程，允宜先就各項有利、不利事由影響量刑
程度之重要性進行評價，再綜合全般評價結果，決定刑罰之種類與刑度。庶幾能

在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，依比
例原則、公平原則、平等原則等擇定相應於行為人責任程度之適當刑罰；並應於
判決理由內記載科刑時就刑法第 57 條或第 58 條規定事項所審酌之情形。當事人
於科刑調查過程所提各項量刑輕重參考事由，固無拘束法院之效力，然仍應說明
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其具體審酌過程，否則即有判決不備理由之違法。 」
由此可知，原住民被告之辯護人，除了向來努力以文化抗辯為當事人爭取無
罪判決之外，應亦應加強量刑辯論，並應將文化抗辯延伸到量刑階段。且依上開
最高法院之判決，縱使我國刑法目前並未將行為人「文化背景」列為量刑審酌因

素，然如原住民當事人於科刑調查階段，提出文化背景列為量刑輕重之參考事證 ，
則法院應說明其具體審酌過程，否則即有判決不備理由之違法。那麼，加拿大審
判實務所踐行之「Gladue Reports」，或許是原住民被告辯護人可參考之模式。
（三）「轉型正義」的未來期待

我國刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，
尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所
受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品
行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行

為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」足見
我國現行刑法並未如加拿大刑法、澳洲犯罪（量刑）條例、紐西蘭量刑條例，明
文規定法院量刑時必須審酌行為人之「文化背景」，應屬明確。
而現行刑法雖明定法院科刑時，「應以行為人之責任為基礎」，並「審酌一切

情狀」，尤應注意立法者在該條中所列之「10 款量刑審酌事項」。然而，何謂「行
為人之責任」？所謂「一切情狀」的範圍為何？法院應在何種指導原則下，審酌
一切有關情狀？均屬不確定的法律概念。最高法院 102 年度台上字第 170 號判決
認為：「我國刑法第 57 條規定，首先指出『科刑時應以行為人之責任為基礎』，

宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，
故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規
定繼而強調法院在科刑時，『並審酌一切情狀』，即必須就所有對犯罪行為人有利
與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之 10 款事項，

57 最高法院 103 年度台上字第 4590 號判決。

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