Page 391 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

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」上述最高法院判決理由，係以體諒原住民所處環境之觀點，而認為會計程序
繁瑣，一般人民已不易理解，何況「教育水平尚待增進之原住民」，甚至出現「不
教而誅，謂之虐」的論述。而此與「應尊重原民族之傳統習俗、文化及價值觀」
之精神雖有不同，然司法實務於個案審判時，已能注意原住民被告所處環境之特
殊性，就此而言，亦值肯定。

前開學者對於法院判決之評析，容有不同之見地，然無可否認的，涉及與原
住民傳統文化有關之犯罪，如果忽略傳統文化對於原住民被告之影響，不僅在認
定犯罪是否成立階段，可能入「原住民」於罪，亦可能在量刑階段，將原住民與
一般人民等同視之，而「one-law-for-all」的思維，是否可以適用在與原住民傳統

文化有關的犯罪，值得審判實務深思。
（二）「零合遊戲」的辯護策略
刑事程序的核心在於認定刑罰權之有無，法院在此必須踐行三階段的程序。
首先，是認定事實的程序，此階段以證據之調查為主；其次，則是法律適用判斷

階段，如法院依據證據認定檢察官起訴之犯罪事實成立後，則應探討應適用之法
律規範，亦即構成要件該當、不法及罪責，乃是成立犯罪後的辯證；最後，則是
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科刑裁量階段，此一階段乃量刑程序，亦即法院刑罰權裁量的範圍 。而一般刑
事案件之進行，辯護人理應檢視卷內證據，再決定有效率的辯護策略。舉例而言，

如果辯護人認為證明被告犯罪之證據已十分明確，亦無任何阻卻違反事由，即應
考慮為認罪之答辯，並在第二階段尋找有利於當事人之法律適用，以及在第三階
段量刑程序，提出有利於當事人之相關資料。應強調的是，辯護人究竟應採取何
種辯護策略，除了法律上的思考之外，辯護人與當事人的溝通互動，則屬「法律
以外」的考量因素，自不在討論範圍。

然而，與原住民被告有關之案件，尤其是與原住民傳統文化有關的犯罪，辯
護人似乎傾向於採取「零合遊戲」的辯論模式，亦即，盡力在第一階段為無罪之
辯護，輕忽第二階段及第三階段的辯護策略。例如：在原住民持有獵槍獵捕野生

動物之案件，原住民被告之辯護人辯護意旨係以：「有關未經許可持有可發射子
彈具殺傷力之槍枝部分，因被告有原住民身分，扣得之土造長槍，應符合槍砲彈
藥刀械管制條例第 20 條第 1 項『供作生活工具使用』之自製獵槍，被告自製獵
槍為不罰之行為。另內政部 100 年 2 月 11 日臺內警字第 000000000 號函解釋，

所稱『原住民自製獵槍僅限於由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法
引爆將填充物射出』，與最高法院 102 年度台上字 5093 號判決要旨，所載『所謂
自製之獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設有限制，無論『前膛槍』或『後
膛槍』均應包括在內。』有所不合。依據大法官會議釋字第 137、216 號解釋，
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法院並不受行政機關所為行政命令解釋之拘束，仍得依據法律表示不同見解 。」
然就第三階段之量刑斟酌事項，則無法由判決書中得知辯護人提出之論述內容為

54 最高法院 103 年度台上字第 900 號判決。
55 柯耀程，量刑辯論構想的思辯，警大法學論集第 24 期，頁 34 至 35（104 年 4 月）。
56 灣高等法院花蓮分院 103 年原上訴字 17 號判決。

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