Page 387 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

行為的不法內涵相當，用以對犯罪產生對等的反作用，而此種反作用的相稱性，
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係做為正義理念的表現 。
其次，應報理論雖主張以刑罰對犯罪行為加以公正報應，然對於業已造成的
惡害，亦難以回復到犯罪行為發生前之原狀。因此，刑罰除了應報之外，亦應具
有預防犯罪之功能，此即預防理論之基本思維。而希望發生預防犯罪效果之手段，

在功能上又區分為一般的預防與個別的預防。前者乃指對於全體國民，產生一般
性預防犯罪之效果，亦即透過刑法明定犯罪行為及其處罰，並以刑事司法程序對
於行為人之犯罪宣告一定處罰而執行之。因而得以對全國國民產生「刑罰的威嚇
效果」，進而嚇阻犯罪行為之發生。後者則係指對於個別行為人發生預防犯罪之

作用。申言之，刑罰之目的在於威嚇與矯正行為人，並協助行為人改過遷善，得
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以重新適應社會生活，預防再次發生犯罪行為 。基於預防理論的思維，刑罰除
了必須衡量犯罪行為所造成的損害之外，亦應考量行為人之性格，並依照行為人
之反社會性、犯罪行為之危害性，區別刑罰之種類、輕重，使刑罰能依犯罪及行
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為人之個別情形加以處理，才能達到預防犯罪之效果 。
刑罰目的對於量刑之影響，除了傳統上「應報理論」與「預防理論」之探討
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外，晚近各國亦不斷思索可能的改革方向 。然而，對原住民被告之量刑，是否
應該受到特別的考量，向來不是我國法學界討論的重點。因此，有關外國法制之

介紹，亦著重在量刑程序，並未特別指出關於原住民被告量刑的相關規定。例如：
澳洲在「2005 年犯罪（量刑）條例」（Crimes (Sentencing) Act 2005）第 33 條(m)
即 規 定 ，法院量刑時應該考量的因素包括行為人之文化背景（the cultural
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background） 。而澳洲法院於原住民被告之量刑理由中，亦如同加拿大法院，
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會在具體個案考量行為人之文化背景 。此外，紐西蘭「2002 年量刑條例」
（Sentencing Act 2002）第 8 條(i)亦規定，法院量刑時必須審酌行為人之文化背
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景（cultural background） 。
可惜的是，我國目前並未將行為人「文化背景」列為量刑審酌因素，而學者

關於量刑原則之討論，均未涉及以「族群文化」為中心之論述。因此，參考加拿
大、澳洲及紐西蘭各國關於文化與量刑原則之規定，並發展出符合我國現狀之「文
化歸屬與量刑原則」，從尊重多元文化的觀點而言，應屬必要之路徑。
二、文化與量刑之爭議

應先加以說明的是，加拿大最高法院所提出關於原住民被告量刑之審酌原則，
乃基於考量原住民歷史、文化背景之特殊性，雖係具有開創性之見解，然亦有不
同之看法：

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上揭註，頁 389。
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上揭註，頁 392。
37
郭豫珍，刑法目的觀對法官量刑影響力的質化研究，法學論叢，224 期，頁 71。
38
關於德國、日本、美國、英國、澳洲、南韓、中國大陸等國量刑規定之內容及各國實務運作概
況，請參見：汪梅芬，刑罰裁量原則及標準於我國司法實務之實踐－兼論我國量刑調查辯論程序
之問題，司法院，頁 19 至 45（2015 年 11 月）。
39 Crimes (Sentencing) Act 2005, s 33(m).
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R vFernando (1992)76 A Crim R 58 (NSWSC) at 64.
41 Sentencing Act 2002, s 8(i).

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