Page 388 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

首先，有學者質疑，法院量刑基礎，如果採取「文化背景方法論」（cultural

background methodology），可能違反「量刑平等原則」（principle of sentencing parity，
而衍生出因為被告所屬族群之特殊性，而得以減輕刑度之情形。換言之，「法律
之前人人平等」（one-law-for-all）的原則，係要求法官於量刑時，對於所有的被
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告均應一視同仁，而不論他們的族群或文化背景有何差異 。惟上開批評忽略了
兩個重要的因素：第一，從歷史發展的觀點而言，現今原住民所處的社經環境，
與非原住民（尤其是移民者）相較，有其獨特的地位，亦即基於早期殖民主義所
建立的政權，經過長期運作之後，原住民逐漸喪失其文化主體性，在此特殊情狀
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下，如何依據現行法制主張「one-law-for-all」 ？第二，量刑本屬個別化的程序，
法院必須審酌被告的特殊情狀，才能妥適決定該被告之刑罰種類與刑度，即便是
非原住民被告，亦是如此。加拿大最高法院法官 Louis LeBel 於 Ipeelee 案即認為：
法院如果忽略對於被告個人背景環境的系統分析，即係違反「罪責相當」的量刑
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原則 。進一步而言，所謂「平等」（equality）並非「一致」（uniformity）， 不正
義的結果，往往由來於「平等地」對待「不平等」之人。而在刑事司法體系，法
院綜合考量被告之年齡、個人境遇、矯正之特殊性等等因素，對於不同被告會給
予不同的量刑。如果法院未能斟酌個別被告之特殊性（如原住民被告之文化背景），
而只考量客觀的行為態樣，並做出「一致」的量刑結果，其違反「平等」原則，
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不言可喻 。
其次，另有學者認為，即使法院關於原住民被告量刑，採取「文化背景方法
論」之動機正確，然而卻是一種敷衍，甚至是家長式作風（paternalistic）的作法
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。其原因在於，如果原住民被告已經離開部落及其所屬的文化社群，長期在非
原住民部落的都會地區生活，而法院仍然從文化脈絡的觀點進行量刑，似乎是強
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迫原住民被告必須接受一定的文化歸屬 。然而，「文化背景方法論」並非要求
法官考量「殖民前」的原住民傳統文化，因為原住民文化實踐乃動態的現象，並
非處於一種靜止狀態。且並非所有原住民都會選擇踐行他們所屬的文化，此種文

化轉位（cultural dislocation）因素，當然是法院量刑時必須加以考慮的。應加以
說明的是，此種文化分離的現象，乃殖民主義所致，實不應歸責於原住民，更不
應將此解釋為欠缺文化傳統，而使原住民被告受到不利益之量刑結果。因此，法
院於量刑程序，更應斟酌原住民被告與所屬文化分離後之困境，此並非強迫原住
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民接受一定的文化歸屬 。
再者，亦有學者憂心，在原住民被告量刑程序，如果採取「文化背景方法論」，
而被害人為原住民婦女或兒童時（例如家庭暴力案件），是否會損及被害人的利

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Philip Stenning and Julian V Roberts, Empty Promises: Parliament, The Supreme Court, and the
Sentencing of Aboriginal Offenders, 64 SASK. L. REV. 137 at 158, 165(2001).
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Thomas Clark, Sentencing Indigenous Offenders, 20 AUCKLAND U. L. REV. 245, at 250 ( 2014).
44 Supra note 7, at 73.
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Supra note 43, at 251.
46 See generally, Elena Marchetti, Kathleen Daly,Indigenous Sentencing Courts: Towards aTheoretical
and Jurisprudential Model, 29 Sydney L. Rev. 415 (2007).
47 Renee Pelletier, The Nullification of Section 718.2(e): Aggravating AboriginalOver-representation
in Canadian Prisons, 39 OSGOODE HALL L. J. 469 at 474 (2001).
48 Supra note 43, at 253-4.

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