Page 71 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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如果從制度性保障這樣一個法概念來看的話,我們憲法上容許不同於大學自治和

                   地方自治這樣的一個第三種的制度,因為我們原住民這樣一個制度,坦白說如果
                   從歷史上來理解的話,它是一個真正很本土的制度,因為它存在的就是一個原住
                   民這樣的一個制度。就是我們第一個問題,如果從憲法的制度性保障這樣一個法
                   理論來推的話,有沒有可能是部落這樣一個制度,不同於剛剛兩個制度,這是第
                   一點。

                        第二點就是說,剛剛高老師有提到,就是說有關於我們部落核定這樣的一個
                   問題,我們不曉得從兩位老師的理解,從現在我們這樣一個核定部落這樣一個規
                   定的內涵來看的話,它是不是合乎我們大法官釋字 553 的要求,那個所謂的判斷

                   一定理論的要求,因為我們知道部落是一個高度屬人的主義,那大法官在 553 解
                   釋的開宗明義就講說,像這樣一個高度屬人性質的團體的話,有提到六項標準,
                   不曉得我們現在提到的辦法的規定,是不是合乎大法官指示的標準,兩個小問題
                   請教報告老師,謝謝。


                   報告人林明昕教授回應:
                        我自己舉手,因為我覺得可能法律的問題,所以就先自行請纓。這兩個問題,
                   第二個問題比較簡單,553 的解釋是講說機關在行使公權力,特別是在做處分的

                   時候,要注意到不確定法律概念判斷餘地等等這一些的問題,那這個可能跟我們
                   現在要成立一個整個團體變成公法人,然後內部民族自治這些可能沒有那麼大的
                   關聯性。但是,如果說今天有個跟原住民有關的事項等等,是由一個專業的或者
                   是說由原住民本身來組成的,來做一個特定的判斷的時候。就這一邊剛剛跟公法

                   人無關的,就這裡可能有判斷餘地,這是可以想像的,畢竟有符合所謂機關專業
                   化的等等這樣子。但是我想跟我們現在的是比較無關。
                        第二個,就是回頭第一個問題,制度性保障,這個制度性保障,我個人向來
                   都是持比較懷疑的態度。為什麼呢?因為如果按照制度性保障,那原始的最初的

                   講法,德國式的講法,我們大法官講的那個制度性保障大概都不符合。因為所謂
                   制度性保障是說,有一種先於憲法就存在的客觀的制度,而且這個制度是美好的,
                   上帝創的是美好的這樣子,所以我們要把它予以保留。我們台灣如果說家庭怎麼
                   樣,那我想今天在遊行的這些人就先抗議了,在這裡沒遊行,是在哪裡有遊行。

                   因為,這個他講的這個所謂的家庭等等,跟我們今天現在在講的要平權的家庭是
                   背道而馳。所以我們其實沒有德國人那一種,可以講制度性保障的這個所謂的基
                   礎的存在。那德國人自己也反對,他現在講的制度性保障,不在是去追溯古老的
                   美德,而是在說現在為了要保障基本權利,我們需要的是一些制度來保障它。當

                   然這個制度也包含程序的設計、組織設計等等。如果是從這個觀點來講的話,原
                   住民予以自治與制度性,比如說部落公法人的制度化等等,這一點是有助益於原
                   住民的發展,這個我們當然是予以肯定的。所以,我們就要看大法官在講制度性
                   保障,他在講的是哪一個。是在講過去的東西,或是說不管,有一些權利的實現

                   依賴的是一種制度,那這樣子的話我覺得這邊可以想。當然這裡還有很多論證要






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