Page 71 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

如果從制度性保障這樣一個法概念來看的話，我們憲法上容許不同於大學自治和

地方自治這樣的一個第三種的制度，因為我們原住民這樣一個制度，坦白說如果
從歷史上來理解的話，它是一個真正很本土的制度，因為它存在的就是一個原住
民這樣的一個制度。就是我們第一個問題，如果從憲法的制度性保障這樣一個法
理論來推的話，有沒有可能是部落這樣一個制度，不同於剛剛兩個制度，這是第
一點。

第二點就是說，剛剛高老師有提到，就是說有關於我們部落核定這樣的一個
問題，我們不曉得從兩位老師的理解，從現在我們這樣一個核定部落這樣一個規
定的內涵來看的話，它是不是合乎我們大法官釋字 553 的要求，那個所謂的判斷

一定理論的要求，因為我們知道部落是一個高度屬人的主義，那大法官在 553 解
釋的開宗明義就講說，像這樣一個高度屬人性質的團體的話，有提到六項標準，
不曉得我們現在提到的辦法的規定，是不是合乎大法官指示的標準，兩個小問題
請教報告老師，謝謝。

報告人林明昕教授回應：
我自己舉手，因為我覺得可能法律的問題，所以就先自行請纓。這兩個問題，
第二個問題比較簡單，553 的解釋是講說機關在行使公權力，特別是在做處分的

時候，要注意到不確定法律概念判斷餘地等等這一些的問題，那這個可能跟我們
現在要成立一個整個團體變成公法人，然後內部民族自治這些可能沒有那麼大的
關聯性。但是，如果說今天有個跟原住民有關的事項等等，是由一個專業的或者
是說由原住民本身來組成的，來做一個特定的判斷的時候。就這一邊剛剛跟公法

人無關的，就這裡可能有判斷餘地，這是可以想像的，畢竟有符合所謂機關專業
化的等等這樣子。但是我想跟我們現在的是比較無關。
第二個，就是回頭第一個問題，制度性保障，這個制度性保障，我個人向來
都是持比較懷疑的態度。為什麼呢？因為如果按照制度性保障，那原始的最初的

講法，德國式的講法，我們大法官講的那個制度性保障大概都不符合。因為所謂
制度性保障是說，有一種先於憲法就存在的客觀的制度，而且這個制度是美好的，
上帝創的是美好的這樣子，所以我們要把它予以保留。我們台灣如果說家庭怎麼
樣，那我想今天在遊行的這些人就先抗議了，在這裡沒遊行，是在哪裡有遊行。

因為，這個他講的這個所謂的家庭等等，跟我們今天現在在講的要平權的家庭是
背道而馳。所以我們其實沒有德國人那一種，可以講制度性保障的這個所謂的基
礎的存在。那德國人自己也反對，他現在講的制度性保障，不在是去追溯古老的
美德，而是在說現在為了要保障基本權利，我們需要的是一些制度來保障它。當

然這個制度也包含程序的設計、組織設計等等。如果是從這個觀點來講的話，原
住民予以自治與制度性，比如說部落公法人的制度化等等，這一點是有助益於原
住民的發展，這個我們當然是予以肯定的。所以，我們就要看大法官在講制度性
保障，他在講的是哪一個。是在講過去的東西，或是說不管，有一些權利的實現

依賴的是一種制度，那這樣子的話我覺得這邊可以想。當然這裡還有很多論證要

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