Page 389 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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權。 Lin(2007)也轉述了此一條款：「傳統智慧創作權可以被賦予給某部落或某族群，或
者數個部落或族群，端賴其貢獻於知識形成的程度而定。當傳統智慧創作的實際創作者
無法被判定，傳統智慧創作權利就會被賦予給台灣原住民族此一整體。」(195)看來其詮
釋非常正確，與原有法律條文並無出入。
在對法律條文詮釋並無爭議的狀況下，前述第一個問題恐怕並沒有那麼嚴重，因為
如果某項智慧創作目前正被數個民族或數個部落所使用，認定機制自然會根據事實去認
定那一個民族或部落為原始創作者，或至少認定是目前已知該創作最早持有者，然後將
權利賦予之。至於那些難以斷定誰是原始或較早創作者的智慧創作，就讓數個部落或民
族共有，或者就讓全體原住民族共有。也就是說，前述流行於各族的菱形圖案，若無法
確定誰是最早創作者，當然就由相關各族持有智慧創作專有權。
當然，會不會出現原來流行於各族的智慧創作，最終被認定為某族或某部落所從
出，並因此獲得專用權，而原來早已引用該創作的其他民族或部落的利益因而受到影
響？或者更單純一點，會不會某族或某部落獲得專用權之後，會讓其他族或部落未來使
用該傳統創作時受到限制，因而阻礙文化資訊的流通？當然這些都是可能的。但是，也
不至於因此就要完全放棄此類立法，理由如下：第一，專有權之獨佔固然可能對早就已
引用或未來可能使用的其他各族、部落造成影響，但何不就讓專有權持有人自己去權衡
得失，再根據《條例》第十三條的授權方式與其他民族或部落協商解決；第二，若擔心
文化資訊將難以在各族、各部落間流通而放棄此類立法，反而可能得不償失，因為在當
今資本主義邏輯以及既有智慧財產權相關法令體制運作下，非原住民商人或企業也可能
將原住民族傳統智慧創作、文化象徵申請設定其專有權利，若無《條例》此類立法保障，
最後文化資訊還是有可能無法在各原住民族或各部落間流通。
至於前述第二項麻煩，亦即部落在台灣法律體系中的地位不明，且就算以接受其成
員委託模式進行權利申請工作，但也因為人口流動變化嚴重而根本不可能取得所有部落
成員的同意，所以《條例》建構的權利模式實踐上根本有困難，本文認為此一麻煩不至
於構成完全放棄《條例》的理由。
對於此一疑慮，不可否認，在我國法律體系中，部落的法律地位與職權的確還沒有
明確且有效的立法加以確認。目前提及部落概念最正式的的法律為《原住民族基本法》
第二條第四款：「部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生
活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。」行政院原民會並根據此一規定
3 《條例》原文如下：
第 6 條 …前項申請人以原住民族或部落為限，並應選任代表人為之…
第 7 條 經認定為智慧創作者，依下列規定取得智慧創作專用權：
一、智慧創作經認定屬於申請人者，應准予登記，並自登記之日起，由申請人取得智慧創作專用
權。
二、智慧創作經認定屬於申請人及其他特定原住民族或部落者，自登記之日起，由申請人及其他
特定原住民族或部落共同取得智慧創作專用權。
三、智慧創作不能認定屬於特定原住民族或部落者，應登記為全部原住民族，並自登記日起，由
全部原住民族取得智慧創作專用權。
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