Page 104 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

林長振 論原住民族土地權－原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法與解釋

原住民族土地權不僅係一種土地權利，亦係一種集體權，原住民族社會基此可享
有使用及占有土地之權利，其理論之發生可溯至英國樞密院早期判例及美國最高
法院 19 世紀之案件。就土地法而言，在普通法內原住民族土地權可考諸既得權
（acquired rights）之理論。依該理論，主權之變更(無論係基於征服或合併)不影
響當地居民之既得財產權。基於英國殖民地法律，一旦征服完成，領土取得對於
當地居民依慣習享有之土地權所及之法律效果，有 2 種方式處理。第 1 種方式係
基於連續性之原則（the doctrine of continuity），乃有利於現有慣行土地權利之持
續，其觀念為征服不能對此些權利產生不利之影響，但有明確目的之立法者不在
此限。第 2 種方法基於承認之原則（the doctrine of recognition），此項原則確認於
合併導致所有既存權利消滅時，土地權利應由新主權者給予正式承認始可。上開
基於既得權之原則，可視為當代原住民族土地權理論之來源之一，而原住民族土
地權之決定性觀點，乃原住民族社會對於土地之權利係源自其對於土地之占有先
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於國王之主權取得。

㈢

原住民族土地權理論乃植基於一項普通法之原則，即土地權益存在先於殖民
列強征服領域者，除以立法正式消滅該權益者外，該權益於征服後繼續存在。原
住民族土地權之根源可自殖民者取得主權前即已存在之原住民族慣行及法律予
以發現，因而該土地權乃立於對原住民族既存法律之承認及普通法上占有即為所
有權證明原則之基礎。原住民族土地權之主要根源之一，係原住民族慣行
（customs），例如 1992 年澳洲高等法院所著具有開創性之 Mabo 判決中，Brennan
法官即指出原住民族土地權源自某領域原住民族所承認之法律、慣行及所奉行之
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慣行，並由該法律及慣行賦予該權利之內容 ；與其相同，加拿大亦係基於原住
民族土地權立於既存原住民族慣行之觀念，加拿大法院基此確認原住民族土地權
係一項基於原住民族法律及普通法所生之特別權利（sui generis），法院不能僅依
傳統普通法之理論解釋原住民族土地權，因既存之原住民族法律制度現仍繼續存
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在之之故 。要之，儘管各國制度均有其特殊性，但不同國家之司法似已肯認原
住民族對於土地之權利應自其本身通常之法律探尋。

㈣

嚴格言之，原住民族土地權理論業已顯露其承認在同一司法體系併存 2 種不
同法律系統之可能性，即普通法與原住民族法律。誠如 Pearson 法官所指出，原
住民族土地權既非普通法也非原住民族法律之土地權利，但可認為係普通法對於
原住民族法律規範之土地權所為之承認。因而法院基於此項理論，承認原住民族
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土地保有制度之法律上之價值，確係開法律史之先河 。加拿大最高法院強調，
類此原住民族習慣法之承認，係經由賦予原住民族法律與普通法 2 者相同之價值
以達成和解（reconciliation）所為之嘗試。在 Van deer Pet 一案中，審判長 Lamer

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JÉRÉMIE GILBERT, Historical Indigenous Peoples' Land Claims：A Comparative and International
Approach to the Common Law Doctrine on Indigenous Title, ICLQ vol 56, July 2007 pp 583–612.
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Mabo v Queensland (No 2) (1992) 107 ALR 1, 58.
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(1997) 36 Alta L Rev 9.
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Supra note 48.
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