Page 105 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

林長振 論原住民族土地權－原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法與解釋

法官即認為原住民先前占有北美洲與其後國王維護主權之和解，在考慮原住民族
看法之同時，亦應斟酌普通法觀點，並歸結指出真正之和解應將重量平均加諸於
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彼此之上（equally, place weight on each） 。因而此項理論可視為原住民族與非原
住民國家之橋樑，一如將同等重量分別置放於 2 種法律體系。就此而論，普通法
理論強調一項原住民族超文化土地權之併存可能性，此從歷史之觀點如原住民族
土地權源自國家土地權立法前即已存在之原住民族慣行，業已實踐完成。

四、原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法

2005 年 2 月 5 日，我國制頒原住民族基本法，其中第 20 條第 1 項明定「政
府承認原住民族土地及自然資源權利」，其中所謂「承認權利」幾乎未曾見諸現
行法令用語，而所稱「原住民族土地權利」亦無現行法令可據，均不能望文生義，
徒增理解之困難，以致立法至今，主管機關束之高閣，各界亦乏人問津，誠可謂
「徒法不足以自行」，即有加以釐清使之「活化」之必要。

㈠、本條解釋及適用之疑難

如上所述，原住民族基本法第 20 條第 1 項有解釋及適用之疑難，爰進一步
分析說明如下：

1. 依憲法第 143 條第 1 項及土地法第 10 條第 1 項之規定，人民取得土地權利需
依法為之，而民法又採物權法定主義，詳細規定土地權利之種類及取得之方式，
是依我國現行法制，別無土地權利承認方式存在之餘地。

2. 原住民族關於土地權利之取得，依適用法令之不同，可分為依民法、土地法
等相關法令取得，及併依原住民族保留地開發管理辦法取得等 2 種，且後者法令
僅規定原住民取得保留地權利之條件，至於權利之類型、內容、登記及管理等仍
受前者法令之規範，並無所謂原住民族土地權利之名稱、類型及內容之土地權利
型態。

3. 在法律文義上，通常所謂承認係指以既存權利（existting right）為對象，經由
政府之承認行為取得其在現行法制上合法性與正當性之法地位，亦即承認係一種
文化交錯之現象，存在於 2 種以上不同之法律體系之間，經由一方法律體系之承
認，使他方法律體系內之權利在己方獲得合法性及正當性，是以原住民族基本法
第 20 條第 1 項規定既稱「承認」，則其所稱承認標的之「原住民族土地權利」自
非我國現行法制下之土地權利類型，而另有所指。

4. 「原住民族土地權利」既自非我國現行法制下之土地權利類型，則如何確定
其依據及內容據以執行，即屬必要。

5.鑑於我國係繼受法國家，諸多法令均係仿效外國而制定，則為確定原住民族基

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Lamer CJ in R v Van der Peet [1996] 2 SCR 50.
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