Page 110 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

與談人：黃明展 法官

各位與會的同事大家好，我想說今天怎麼會來當評論，可能就是我待過的法

院都是屬於原住民比較多的法院，那之前是帶過台東，現在是嘉義，所以有關原
住民可能訴訟的案子應都處理過了，那報告人今天報告今天土地權的問題，是相
當有價值的，雖然土地權的內涵到底是什麼，報告人還未加以定義，但可想而知，
土地權包括了採集、狩獵、耕作等等一些傳統的權利，那在實物處理上，這些權

利，經常會涉及到現行法的違反，例如說，在採集的方面，經常違反採集森林的
主產物及副產物這刑責都很重的，另外在狩獵方面則違反野生動物保育法，那還
有拿槍或彈藥槍枝條例法的問題，這些都是原住民經常會觸犯的法律，那另外耕
作的部份，剛才報告人有說，是因為竊佔國土給起訴的，那如果原住民的土地權

可以來承認的話，事實上，這些案子就再也沒有了，所以我是覺得就是說，要在
法體上承認這些原住民的權利，我覺得這個探討相當有意思，那這個實務也非常
的重要，那這些案子我都遇過，事實上不是只有原住民會遇到這些問題。像我前
陣子再處理嘉義阿里山，有一個山林自救協會，那些人都宣稱在國民政府來台之

前，祖先就居住在那裡了，雖然不是原住民，但是國民政府以一個法令就把他們
居住的土地全部納為國有，覺得這是非常不合理的，所以他們一直在抗爭。

事實上，不是只有原住民遇到這些問題，那像是傳統就居住在這裡國民政府

也找來，那這些人也會遇到這些問題，那報告人利用原住民基本法第二十條，來
加以解釋，我覺得很好，那原住民基本法第二十條，他用”承認”的方式表示就已
經是國際法的用語了，那也就是說，不同政府之間，你承認我、我承認你那種不
同政權的問題，那我是覺得承認用的滿有意思的，但是承認的土地權到底範圍有

多廣、多寬、多窄，可以日後加以討論。

那就我們實務上再處理原住民傳統習俗的問題，我們大概區分成三個階段，
第一，國民政府來台之前所發生所記得的事實，這些因為當時國民政府的法律還

未適用台灣，那我們在法律處理上，像高等法院 47 年有個判例，認為，如果你
的繼承是發生在國民政府來之前，那按照當時候的習俗，也就是說，在於處理國
民政府來台之前取得工作權或是你對土地的實際佔有權應該是用那時候的習俗
來決定，而不是事後國民政府的法律，那我們一般都先去問，那你什麼時候去取

得權力的，是國民政府 34 年之前還是 34 年之後，34 年後他的習慣，是跟法律
一樣的，因為那時候沒有法律，但是如果你的取得是在 34 年之後，那我們就須
回到民法的物權來看，那民法基本是以法律為優先，法律沒優先就會落到習慣，
那基本上法律都有規定，所以原住民的習慣因此而被消滅了，因為法律已經規定

了，那物權就是物權法定主義，所以這些傳統習俗都是不會被承認的，因為不是

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