Page 106 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

林長振 論原住民族土地權－原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法與解釋

本法第 20 條第 1 項規定之規範意旨，即有必要自立法理由即外國法例探求其真
意。

㈡、我國繼受 aboriginal（native）title 理論

原住民族基本法第 20 條第 1 項規定立法理由稱「依原住民族定義得知國家
建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，
並對於依附在領域管轄權所衍一的原住民族土地及自然資源權利也均予以承
認」，細懌其說明內容，考諸我國原住民族被殖民歷史等立法背景，並斟酌該法
其他相關規定，毋寧係繼受普通法 aboriginal（native）title 理論，分述理由如下：

1.首應說明者係，立法理由首稱國際間各國均對於原住民族土地權利予以承
認，考諸世界各國處理原住民族土地權之國家，大抵屬於昔日為英國殖民地所成
立之國家，沿襲英國普通法發展上述 aboriginal（native）title 理論，不論在司法、
立法或行政各方面領域，皆已建立穩定成熟之制度體系，即便係屬大陸法系國家
如哥倫比亞等中南美國家，或係晚近西非皆師承普通法 aboriginal（native）title
理論，承認其境內所屬原住民族之土地權，並加以保護。

2.其次，我國原住民自台灣總督府於 1895 年頒佈官有林野取締規則，強行將
不具所有權證明書類之原住民族土地收歸官有，而國民政府遷台後賡續日本政
策，於 1947 年訂定台灣省土地權利清理辦法，明定前經台灣總督府依據土地調
查及林野調查清理之結果歸公有之土地概不發還，即係以無主地（terra nullius）
理論為據剝奪原住民族之土地權，與上述澳州之情況如出一轍。

3. 依澳洲 Mabo v. Queensland 案例所示，terra nullius 之概念具有種族歧視性而有
悖於當前之國際法。我國係民主憲政之國家，自不能無視於此種違背憲法人性尊
嚴及平等原則之舉，加上原住民族要求還我土地之呼聲日殷，為使原住民族與非
原住民族達成和解共創雙贏局面，自須立法糾正此過去之過錯，此徵諸政府晚近
積極立法亟思保護原住民族之生存、文化，益見顯然。

4. 原住民族基本法第 20 條第 2 項 、 第 3 項分別規定「政府為辦理原住民族土地
之調查及處理，應設置原住民族土地調查及處理委員會；其組織及相關事務，另
以法律定之」、「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、
處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之」，此與澳洲於 1993 年原住民
族土地權法（the Native Title Act）規定設置國家原住民族土地權法院（National
Native Title Tribunal），兩者職能雷同，足見原住民族基本法第 20 條規定係繼受普
通法 aboriginal（native）title 理論。應值特別說明者，國家原住民族土地權法院名
稱固有法院（Tribunal）之名，但無行司法權之實，與上開規定所定原住民族土
地調查及處理委員會同屬行政機關。

5. 又原住民族基本法有關原住民族土地權利規定者，尚有第 19 條。二者不同，
在於前者係經承認之權利，而後者係依法取得之權利。兩相印證，原住民族基本
法第 20 條第 1 項規定之土地權利係屬普通法上之 aboriginal（native）title 權利性

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