Page 107 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

林長振 論原住民族土地權－原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法與解釋

質，其權利內容需依原住民族法律、習慣法及慣行而定，與普通法從同。

6. 或謂我國屬大陸法系國家，與普通法系國家之法制扞格不入。但大陸法系與
普通法系之交融，乃現代法律之潮流趨勢，非但不足以遲滯法制之發展，更可促
進法律之進步與時俱進，我國諸多法律如信託、證卷交易法等，即係沿襲英美法，
未嘗聞有重大不適之感，aboriginal（native）title 理論之引進，或係二者交融之絕
佳範例。

五、現行法制下原住民族土地權利體系

如上所述，原住民族基本法第 20 條第 1 項係屬普通法 aboriginal（native）title，
但在法制上迎面直來之問題，即係如何將其定位（（性）），使與我國法制相調合，
進而發揮其糾正過去錯誤並尋求與主流社會和解共生之規範目的，爰分述如下：

㈠、非依習慣成立之物權

民國 98 年 1 月的物權法修正將第 757 條條文由「物權，除本法或其他法律
有規定外，不得創設」改為「物權除依法律或習慣外，不得創設」，其立法理由
謂：「為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建立之物權體系及其特性，
物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權秩
序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，
無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承
認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定，爰仿韓國民法第 185 條規定
修正本條。又本條所稱『習慣』係指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上
效力之習慣法而言，併予指明」，從立法理由當中即不難看出立法者並未全面揚
棄物權法定主義，僅係在「一定要件」下加以開放習慣法的進入與補充，乃係一
種從權的做法，所謂「一定要件」，應指立法理由謂：「若明確合理，無違物權法
定主義存立之旨趣」。

依 aboriginal（native）title 理論，原住民族土地權係指對於土地直接支配之權
利，在我國財產法體系上，自屬物權之一種，所遺問題係該權利究係依習慣成立
之物權，或係依法律成立之物權，此係有關其法律適用及其效度之問題。自原住
民族土地權之內容主要係依據原住民族之習慣法而言，似乎應屬依習慣成立之物
權，但若從承認之法理以觀，則原住民族土地權係 2 種法律體系彼此承認之問
題，似乎又屬依法律成立之物權。鑑於承認之法理，及我國現制依習慣所成立之
物權僅具有補充之效力而必須受物權法規定之制約，仍以認為係依法律成立之物
權為宜，即基於原住民族基本法第 20 條第 1 項規定之承認作用，取得與物權法
相同之法律地位，並依特別法優於一般法之法律適用原則，優先於物權法適用。

㈡、原住民族土地權利體系

鑑於原住民族關於土地權利之取得，原即有依民法、土地法等相關法令取
得，及併依原住民族保留地開發管理辦法取得等 2 種，再新增原住民族基本法第
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