Page 30 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

李永然 從法律觀點談我國對原住民族土地之保障

4、1970 年代以後：

此一時期，加拿大最高法院作出數個對原住民族權利具有重要意涵之判決，其中最具有代表性
的即為 1973 年之 Calder v. Attorney General of British Columbia 案 （ 34 D.L.R. （3d） 145（S.C.C.） ，
以下簡稱 Calder 案）。在 Calder 案中，自古以來就居住在加拿大卑詩省西北幅員約一千平方英哩領
域內的 Nishga 原住民族，向聯邦最高法院上訴主張，由於該族未與英國皇室簽訂任何條約或契約，
而且對於加拿大政府在該領域內設置印第安人保留區之行為，也未曾表示同意，因此依據 1763 年
的「皇家宣言」，該族對於系爭領域之土地權應繼續存在且未被撤銷，卑詩省政府不得任意加以侵
犯 註 12 。對於 Nishga 族的上訴，雖然聯邦最高法院最後以上訴不合法在程序上予以駁回，然在本案
判決中指出，原住民族的土地權是先於歐洲墾殖者到來前便已存在的一種權利，而非一種源自實定
法（statutory law）之權利類項 註 13 。以下摘錄大法官於 Calder 案中之重要意見：

「事實上，當墾殖者進入到新大陸之際，印第安原住民族就已經居住在那裡，經過了幾個世紀
的傳承，他們有自己井然有序的社會秩序，按照其傳統文化與社會規範佔有並使用這片土地，就如
同他們的先祖們一樣，此乃印第安原住民族土地權之真意。其於本案中的行動訴求，即在主張他們
有權利繼續居住、使用、管理他們傳統的土地，就像他們的先祖過去的生活經驗一般。此項權利從
未受到法律合法的消滅過。」 註 14 。

Calder 案所代表的意義是原住民歷史權利的當代法制化，Calder 案不僅為英美普通法體系中第
一件承認原住民族土地權內涵存在之判決，亦影響 1982 年之《憲法》修正案於第 35 條納入了有關
原住民族土地權的法益保障，更促使紐西蘭、澳洲以及其他國際社會成員群起效尤，啟發國際原住
民族土地權之思辯 註 15 。茲將加拿大 1982 年《憲法》第 35 條關於原住民族之保障臚列如下：

（1）加拿大原住民族目前現存的各項原住民族權利和條約權利就此宣告受到《憲法》保障的承認
與確信。

（2）本法中所謂「加拿大原住民族」包括在加拿大的印第安部族（Indian）、印紐特部族（Inuit）
和梅蒂斯部族（Métis）。

（3）第一款所指稱之「條約權利」包括現有透過土地協定方式或其他類似機制所取得的原住民族
權利 註 16 。

（二）美國

美國原住民土地權之發展過程，基本上可以分成三個階段，在 19 世紀初期，美國聯邦最高法
院的數個判決認定印第安原住民擁有一定之土地權，但此些判決並未為原住民帶來長久的保障。於
19 世紀末期，美國政府透過「土地總分配法」削減印第安人的土地權，造成原住民土地權之災難。

註 12
黃居正，「從 St. Catherine’s Milling Co.案到 R. v. Sparrow 案」，收錄於施正鋒編，「加拿大原住民權利保障」，東華大
學原住民民族學院，2010 年 12 月初版，頁 52。
註 13
參註 8，石忠山，頁 87。
註 14
蔡志偉，「加拿大法制中的原住民族土地權格」，收錄於施正鋒、謝若蘭編，「加拿大原住民的土地權實踐」，東華大
學原住民民族學院，2008 年 10 月出版，頁 108-109。
註 15
同前註，頁 109。
註 16
同前註，頁 115。

25