Page 328 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

與談人：邱文聰 研究員

戴主任，在座各位來賓、各位先進，大家好。陳張教授這篇文章，其實，我

覺得主辦單位，有故意安排兩位漢人來評論兩位原住民學者的這個背後動機可能
不是很單純，我還是得要一開始就先接漏我自己的身分，因為我想可能就是在這
種文化的對話當中，大家必須要承認自己的限制。

基本上我身為一個漢人，可能我對於原住民的種種的事件並不完全清楚，所
以，如果我的評論當中有這個不周的地方，還請各位在座的先進能夠包涵。那就
陳張教授這篇文章，基本上是想要回答一個問題，就是說基本法第 21 條，有沒
有辦法當成是原住民在行使集體權，由其是在學術研究上面，有沒有辦法拿來當
作，原住民在行使集體權上的一個法律的基礎。

我覺得他的分析非常的精確，其實，我們在面對這個問題的時候，第一個會
遇到的挑戰就是，基本法它的特性，是不是有辦法直接拿來當作作用法的依據，

這個是在法學界本身就一直有爭議的，因為基本法它的名字就跟一般法不太一
樣，它的位階，感覺好像是介於憲法跟法律中間，因為我們知道法律是直接去落
實憲法的一個…就是它可以直接拿來當依據的一個法律規範，那憲法的話，基本
上我們比較難直接拿憲法來用，所以，它需要透過一個法律的轉換。

那到底基本法，可不可以像是一般法律一樣拿來直接用，有很多的爭議。當
然，在這篇文章裡頭，我們也可以看到陳張教授有指出，本來是要求原基法通過
後需要有相應的執法出來，可是，我們也看到，到目前為止在針對研究倫理這件

事情上面並沒有看到 21 條這個相關的執法如何去處理，當然有提到說幾個涵示
去說明，但是顯然是不夠的。

除了這個基本法定位的問題之外，另外一個最重要的問題，也就是陳張教授

這篇文章的一個主軸，就是說，在法律解釋上面，21 條，它到底可以來怎麼樣
運用。的確在 21 條的一個法律的文義解釋上看起來，因為大家知道我們法律人，
他在做法律解釋的時候，基本上是從文義解釋、論理解釋開始，那這兩個解釋如
果沒辦法處理，才會往後去談到體系的解釋、歷史的解釋等等其他解釋的方法。

那純從文意解釋上看起來，的確會像是陳張教授裡頭文章舉的其他反對、拿
正當立據的學者，文義解釋上看不出來可以，因為，文義解釋就在講土地的問題。
頂多會注意到就是 TK 的問題 Tradition Knowledge 的問題，但那些都是屬於物。

法律上很習慣就是把這個權力的對象區分成物跟人，那旁邊接到應該都很清楚，

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