Page 336 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡志偉 以文化脈絡回應司法論述：澳洲與我國有關傳統領域權的判決比較
半數的條文均與傳統領域權之行使有關。申言之，當前原住民族傳統領域權之規範架構在
《原住民族基本法》等各項法制基礎的建構中已逐漸成形，而如何充實此一以文化脈絡為
核心的新興原住民傳統領域權利概念及類型的內容，將是憲法增修條文及《原住民族基本
法》所確立之法律權利落實與部落發展的關鍵。即如黃居正（2011）所指：原住民族「傳

統領域權」，可說是一個涵蓋範圍最廣的總則性概念；因為，對「傳統領域權」之解釋，
不但直接影響基本法中與原住民族土地相關條文之適用，亦將決定「原住民傳統之生物多
樣性知識及智慧創作」受保護的範圍及其利益之歸屬。

有鑑於《原住民族基本法》與其他諸如《野生動物保育法》、《森林法》等，創設了一

項新興的「傳統」原住民族權利類型，該項權利係與土地與自然資源利用與治理具有神聖
的連結關係，該項權利類型與內涵與現行民法物權編規定，或是其他相關自然資源治理的
公法性質法律（如：森林法、國家公園法）間，有關法律適用與位階的討論，始終存在各
說各話的對立狀況而難以解決（黃居正，2011）。加之，《原住民族基本法》並未對於原住
民族傳統領域權進行任何界說與定義，作為原住民族傳統習慣及其所源生權利之核心基

礎，原住民族「傳統領域權」之類型、內涵的充實與闡釋，不但直接影響《原住民族基本
法》中與原住民族土地相關條文之適用，亦將決定原住民族依據傳統習慣形塑該部族整體
獨特文化之一部的原住民族土地及自然資源權利，以及附隨於其上之相關整體原住民族傳
統權利能夠受保護的範圍及其利益之歸屬。

因此，本文係以臺灣與澳洲兩國的單一司法判決作為比較個案，針對兩國判決見解所
採理論、基本原則、重要法律概念與相關影響等進行說明，解析原住民族傳統領域權在兩
國司法實務見解之差異，進而提出在原住民族傳統領域權的具體實踐與法制化的過程可以
思考的方向。

二、原住民族傳統領域權之性質與定位

自一九七○年代中期開始，原住民族跨國界的連結，齊聲訴求破除他們全球性的邊緣
化境遇。原住民族人權作為當代國際法上快速發展的權利命題與權利主體，著實提供全球

原住民族一個獨特的機會，據此目睹並參與國際社會建構制度化與法律拘束的具體權利發
展體系。（Barsh, 1986）原住民族藉由參與國際人權規範監測組織，具體陳述並論證殖民主
義擴張的原住民族史觀，試圖在國際法制的架構內重行闡釋原住民族生存與發展的基本人
權內涵。進一步言之，受到聯合國一九八六年公布之「歧視原住民問題研究（Study of the

Problem of Discrimination against Indigenous Populations）」的激勵，國際原住民族運動的權
利訴求與主張，具體化的實踐在國際人權法制規範的建構機制上。（Wilmer, 1993）從國際
人權思潮的向度來看，聯合國的該項研究觸發了國際社會對於原住民族權利的思辯，同時
促使國際組織以及區域組織展開原住民族權利的建構與發展。換言之，原住民族已經得以

「具有顯著與特立文化之獨特民族（distinct peoples）」，作為國際法中合法的權利主體，享
有國際法上的基本人權，並且負擔一定之國際法責任。（Anaya & Williams, 2001）

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