Page 338 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡志偉 以文化脈絡回應司法論述：澳洲與我國有關傳統領域權的判決比較
澳洲的發展分析之，澳洲的國家法制，不問是在法院的系統，抑或是國會立法的方向，均
已肯認並保障所謂原住民族傳統領域權（native title）之概念及其發展。

一九七六年原住民族（北領地）土地權法第三條
「傳統原住民族土地所有權人」係指一個地方原住民族社群的後代而言，並且他們
（一） 共同對於土地上的特定區域具有精神靈性上的連結，此項連結賦予該社群維
護該特定區域及土地的主要責任

（二） 依據原住民族傳統慣習對於該土地具有類所有權的權利。

一九九三年原住民族傳統領域權法第二二三條
原住民族傳統領域權或原住民族土地權及利益係指原住民族或托雷斯海峡島民有關
土地或水資源所具有之共有、群體或個人權利及利益，並且：

（一） 這些權利及利益必須係依據原住民族或托雷斯海峡島民社群所肯認確立的
傳統法律，及其共同遵守之傳統慣習而持有；
（二） 依據前款所提及之法律與慣習，原住民族或托雷斯海峡島民與該土地或水源
具有連結；

（三） 這些權利及利益受到澳洲法律的肯認。
在不限縮第（一）項內容的前提，前揭權利及利益包括狩獵、採集或漁獵的權利及利
益。

然則，此之所謂「肯認」或「保障」，究係何指？要言之，原住民族傳統領域權（native

title）係一項普通法上所確立之原則，目的在「肯認並保障」那些源生自渠等原住民族本
身之傳統規範系統與法律體系，而其權利與利益之範圍在於，渠等過去享有主權利益之土
地上，且持續至今的權利主張。從澳洲司法判決上，有關原住民族法制與權利的發展過程
觀之，原住民族傳統領域權確立之目的在於，建構一個能夠讓原住民族各部族間存在的地
方性法律系統，與傳統習慣制度持續運作的法律空間，甚至進而採納部分那些原住民族傳

統法律與習慣內容，成為澳洲普通法內容之一部。也就是說，雖然在過去，澳洲原住民族
傳統法律之內涵與發展，總係透過普通法的視角加以觀察與判斷，但是現今的發展，必須
要承認的是，這樣一套過去被認為有別於普通法的法制規範系統，已然成為澳洲普通法整

體之一部份。澳洲憲法肯認了原住民族法律之原創性與獨特性，並在澳洲法律體系中具有
獨立之法律權源與規範基礎。一言以蔽之，普通法原則所肯認的原住民族傳統領域權（native
title）之概念，其核心價值在於建構原住民族法律做為澳洲法體系之新興主權（new
sovereign）領域。（Strelein, 2009）

綜合觀之，國際原住民族人權文書與國家立法例在對於原住民族傳統領域權此一「財
產權」概念闡釋的顯著性，係在跳脫傳統源生自歐陸殖民國家系統內之西方法律制度，以

私有財產概念為中心的價值體系，一方面強調國際人權法制體系對於基本人權概念的獨立
性，另一方面，則肯認了原住民族依其傳統規範與法律所含括的權利態樣與內容，具有國
際法及國內法的合法效力。進一步言之，原住民族傳統領域權之內涵，不應以傳統國家法

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