Page 342 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡志偉 以文化脈絡回應司法論述：澳洲與我國有關傳統領域權的判決比較
3. 自從官方主權宣示確立以來，系爭權利和利益從未屈從於官方，或尚未遭致官方
清楚明確行動的消滅，也從未在任何時候放棄過。
4. 系爭權利和利益不致與「自然正義（natural justice）、衡平（equity）與公正（good
conscience）」相抵觸，或是與澳洲法制系統架構的原則存在不一致扞格之處，促
使澳洲法院拒絕執行的狀況。

實則，假設前列各項要件均符合的情況之下，澳洲普通法即應對於特定案件中，關於
土地權及其附隨權利之主張，依據原住民族傳統領域權之原則（doctrines of native title） 給
予合法性與正當性之承認與強制實行。綜合前開說明，Mabo 案確立了原住民族傳統領域

權的權利主體內涵，Wik 案則初步劃定原住民族傳統領域權的權利內容。然則，原住民族
傳統領域權之權利主體論述，在二○○二年的 Yorta Yorta 案的審理，遭致本質性的挑戰。

Yorta Yorta v. Victoria, (2002) 214 CLR 422：案情簡述

一九九四年二月澳洲新南威爾斯和維多利亞地區八位擁有一半血統的 Yorta Yorta 族原
住民，依據《原住民族傳統領域權法》（Native Title Act），向原住民族傳統土地權登記局，
代表 Yorta Yorta 原住民族對於位於維多利亞北部和新南威爾斯南部的土地和水域，主張原
住民族傳統領域權的申請。聯邦法庭首席法官認為系爭原住民族傳統領域權並不存在，其

理由訴求人所具有的部落價值與行動，僅構成回復渠等祖傳流失文化的狀態。因此，並未
符合原住民族傳統領域權之法律利益，必須係依據傳統法律與習慣為基礎作為存在的正當
性要件。訴求人上訴至聯邦法院合議庭，抗辯前審以「時間凍結」（frozen in time approach）

的論證方式，不允許任何原住民族傳統領域權所依循之傳統法律或習慣，有變化或發展的
可能性。然而，聯邦上訴法院合議庭多數見解認為，同意下級審法院有關時間遞延連續性
的關係，是作為傳統原住民族社群的重要識別特徵，由於本案繫屬當事人喪失該向作為傳
統原住民族社群的必要條件，其所主張的原住民族傳統領域權，自當無所依附而失效。再
者，聯邦上訴法院合議庭證稱《原住民族傳統領域權法》第二二三（一）（c）條款中，定

義原住民族傳統領域權整合了普通法的要件，其中指出「消滅」的原則，係指相關傳統法
律及習慣已然消失，或是未為相關原住民族所遵循，該項原住民族傳統領域權則認定失去
效力。原告上訴的基礎主張《原住民族傳統領域權法》並未要求對於傳統法律與習慣的承

認與遵循，必須提出積極性的舉證，而是直接關注於在這受肯認之傳統法律下的權利和利
益的持有。

在上訴審中，當事人原住民族主張初審法院法官錯誤地採取所謂的「時間凍結」的論
證原則，認為審理的法官並沒有盡到職責，據以瞭解所謂的原住民族傳統法律習慣，隨同
環境與時間的變遷所可能產生的變化與發展能力，因此而錯誤地將原住民族傳統領域權的
存在基礎，等同於「傳統社會」（traditional society）或「傳統生活方式」（traditional lifestyle）

的存在。是則，當事人原住民族證稱，重點應該不是在於探究該群體從過去持續保留至今
的傳統，而是該群體現今的法律和習慣能否溯本歸源至在前的先祖們。

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