Page 346 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡志偉 以文化脈絡回應司法論述：澳洲與我國有關傳統領域權的判決比較
要先說明的是，前列三項概念：原住民族、原住民族權利，以及原住民族傳統領域權，
必須放在二○○五年《原住民族基本法》的法制架構下理解，亦即原住民族權利的特殊性，
在以原住民族作為權利主體，強調原住民族土地、傳統領域以及自然資源權利等的確立之
權利內容，並係以建構原住民族傳統知識、文化習俗、法律體系為其依循基礎。是以，有

關「原住民族」之認知所生爭議，即係在論原住民族作為權利主體之本質探究。又，原住
民權利與原住民族傳統領域權的差異，即係在於原住民權利係指憲法基本權架構下之公民
權或國民權，而原住民族傳統領域權係原住民族基於先於國家存在的事實，本於殖民歷史

經驗所據以主張之修復式正義觀點，為體現人權價值中的多元文化與實質平等的原則，依
循原住民族傳統文化與習慣規範，所據以行使的文化本體的權利內容。

為聚焦後文對於原住民族傳統領域權的比較討論，本文以《槍砲彈藥刀械管制條例》
與原住民族狩獵活動所生衝突作為論述內容。顯而易見的，此間存在的爭議在於原住民族
傳統文化與犯罪行為之界定。撇開其他的因素先不論，所有社會文化系統，不論是大或小，
都存在各自依其習慣所演變而成的法律體系，原住民族的傳統社會當然也不例外。再者，

這些原住民族傳統習慣與文化習俗，實際上構築了原住民族社群與個體間，本質上在生活
方式與世界觀相互連結的文化整體。換言之，原住民族傳統文化與習慣規範存在於每日的
生活，舉凡政治、經濟、社會、文化等物質生活及精神信仰層面，都受到此一地方性文化

系統的規範。甚且，原住民族傳統文化系統在整體社會之法律動態的形成過程中持續開展
與變遷。因此，這邊所謂的「文化」與「習慣」並非單純的指涉一項過去、舊有且靜止的
法規範。相反地，原住民族傳統習慣內容，就像它所源生的文化系統一樣，視其社會型態
的發展及其所處環境的變異，隨著時間、空間的轉變而有在地人觀的調整。在這樣一個漫
長的轉變過程中，異文化接觸的一個重要結果，就是作為知識的文化成為「統治者」和「立

法者」。美國人類學家 Clifford Geertz 在《地方知識》一書中指出文化的意義是自己編織出
來的，不同文化應用該族的文化脈絡下的視角去解釋其文化意涵，忠實的呈現土著觀點
（native point of view）。 然而，在現行的國家法制進行原住民族狩獵活動的規範架構，我

們可以發現在不同文化脈絡下，對於異文化習慣上的定義亦不相同，在缺乏應用多元文化
的面向去檢視的情況下，現行法規在將狩獵傳統習慣納入現行法規的同時，並未能透過人
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類學的主客觀點 及文化相對論 去形成該行為該有的法律價值評估。
然而，在一個違反行為的檢視過程中，我們首先要確定的其中一項要件即為行為人的
不法意識。但是，在原住民族的文化活動所形成的犯罪行為事例中，本文提出的質疑是，
我們如何確認原住民有無犯罪的不法意識？按照原住民族傳統習慣與文化本質，原住民主

觀上認為傳統生活領域範圍內之野生動物或森林產物均可依照傳統習慣的規範加以利
用。那麼，在這樣的文化脈絡下，我們如何論證原住民是否仍有犯罪的不法意識？基本上

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主位觀點（emic）為依靠當地人來解釋事物，當地人教導當地文化（文化報導人 culture consultant或 informant）
來探究當地觀點，了解當地人如何思考。客位觀點（etic）為研究者應嘗試將一種客觀及具有穿透力的觀點
帶入異文化的研究中，無法全然，但能透過訓練盡量減少偏誤。
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美國人類學家 Franz Boas 所提出的一種觀點和態度，其內容主張一個文化的行為，不應該藉由其他的文化
觀點來判斷，只有從該文化本身的標準及價值出發，才能夠瞭解該文化。
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