Page 347 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡志偉 以文化脈絡回應司法論述：澳洲與我國有關傳統領域權的判決比較
可以分成三階段來觀察。第一階段是一九九七年修法以前，原住民若有持有獵槍、魚槍作
為生活工具之需，係受到警政署所頒行《生活習慣特殊國民獵魚槍刀械管理辦法》的規範，
原住民可依照該項辦法提出申請，經過主管機關的特許受到保障。若未經許可而加以製造
或持有時，在相關司法實務判決中，一再地呈現以所謂的「社會通念」來理解原住民族文

化行為，諸如指稱被告為原住民，對於未經申請許可不得自製持有獵槍，乃普遍之法律常
識，被告雖受教育程度非高，應該知悉該項法律規範，自不得僅以部落文化行為而認為無
違法性認識。第二個階段則是一九九七至二○○一年，原住民因狩獵文化持有獵槍、魚槍

供作生活工具之用者，如未經許可仍在法律上被認為係可責性較低，可逕予減輕或免除其
刑，惟在刑事責任上，依然係屬違法之行為。第三階段則是自從二○○一年完成除罪化之
後，司法實務對於以原住民為被告的行為人，大都能接受狩獵文化屬於原住民族傳統生活
方式，並從文化祭儀的觀點彰顯多元文化在這項法規上的意義。如臺灣臺東地方法院九○
年訴字第二六八號刑事判決：槍砲彈藥刀械管制條例修正後第廿條第一項規定對於原住民

為供作生活工具之用而製造、持有自製獵槍之行為已廢止刑罰。查被告三人各為排灣族、
卑南族之原住民，有渠等戶籍謄本附卷為憑。而狩獵向為原住民傳統之生活方式之一，豐
年祭祭祀更是其重要習俗慶典，具有歷史及文化上意義，於本案犯罪行為時，被告丙雖另

有廚師工作，然利用工作之暇及為豐年祭祭祀，從事原住民傳統生活方式之狩獵活動，而
自製獵槍，該獵槍自屬生活工具；另被告丁及乙二人，於當時均失業，持有獵槍係為獵取
動物為食，亦堪認作為生活工具之用，均符合上開條例第廿條第一項規定。

其次，本文繼續要深究者在於《槍砲彈藥刀械管制條例》所規範之自製獵槍「持有人」，
究係何指？是否可以理解為不分性別、年齡等一體適用在所有具原住民族身份者？惟按內
政部於八十六年三月二十四日制定《生活習慣特殊國民獵魚槍刀械管理辦法》，原住民即

可依照該項辦法，申請自製或持有獵槍、魚槍。而依照該辦法第六條之規定，申請自製或
持有獵槍、魚槍、刀械，應以書面向戶籍所在地警察分駐（派出）所報備，自製完成或持
有後，應持向戶籍所在地警察局查驗烙印給照。依照上開規定持有之槍枝即無違法。這樣

的規定存在什麼樣的問題？本文認為這邊存在原住民族傳統領域權的權利行使主體的界
定爭議，究竟依據原住民族傳統領域權所衍生的原住民族權利，係應依照相關國家法律的
內容進行界說，亦或是應依據原住民族傳統習慣與文化內涵據以認定。以狩獵行為而言，

這是賽德克族部落社會確認性別所具有的社會功能之基本界定。其次，一個真正（bale） 的
獵人是謙虛、謹慎的，賽德克族男人在狩獵時並不以打到獵物為其目的，因為獵物是祖靈

（utux） 賜予的，而 utux 願不願意讓你打到獵物就必須看你是否遵循著傳統習慣與文化
規範（Gaya）。因此，狩獵的過程實質在培養賽德克男人的耐心、勇氣和毅力，如此意涵
套用於社群之中，便使得獵人與人相處時，是保持著不誇耀、不貪心、有勇氣、與人分享

的精神。同樣地，賽德克族女人學習織布的 Gaya，也有著薰陶賽德克女人如何作為一個真
正 （ bale）女性的意義存在。比較前揭澳洲國家法制所建立的原住民族傳統領域權之論說，
原住民族傳統領域權的基礎，係依據具有該項權利之原住民族所承認與遵循的傳統法律所
確立。因此，原住民族傳統領域權既非國家法（普通法）的制度，亦非國家法（普通法）
土地制度下的權利形式，惟確係受到國家法（普通法）的承認。是則，原住民族傳統法律

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