Page 343 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡志偉 以文化脈絡回應司法論述：澳洲與我國有關傳統領域權的判決比較
首先，本案判決指出在《原住民族傳統領域權法》的架構下，「傳統」涵蓋兩項要素。
這項概念傳遞了一項對於傳統年代的理解，亦即系爭法律或習慣內容的起源，必須先於大
英國協建立主權之前已存在。也就是說，只有那些規範內容才是本項法律中所指的「傳統」
法律和習慣。其次，同樣重要的，依據受到原住民族所承認與遵循的傳統法律和習慣所持

有之土地或水源的權益，在前開所指法制架構下，必須是自主權建立伊使即已存在且持續
至今的規範系統。如果該項規範系統經過時間的流逝而不復存在，原本附著於其上的權利
和利益也不會存在了。任何之後的嘗試復振，如果要符合屬於原住民族傳統土地權的定
義，將不可能重新建構原初傳統法律和習慣的狀態。

其次，法律和習慣並非存在於虛無（exist in a vacuum），而是具有社會衍生性和非自
主性。亦即，法律和習慣起源的一個重要面向，實際上就是在指定義一特定的社會。在這
個脈絡中，「社會」一詞應理解為一群人的集合體，承認和遵守特定法律和習慣的整體。
因此，本案審理法官認為究其實質，有必要考量一些引起系爭議題的原因，也就是該社會
是否已不存在？判決認為當社會的法律和習慣之自主性不再存在，這些法律和習慣下所引

起的土地權利和利益也不會存在。如果先前的法律和習慣為後來的新社會所接受，這些法
律和習慣將會有新的生命，亦即後來被社會承認和遵行的法律習慣，並非是現今被視為從
過去至今繼續存在的法律和習慣。土地的權利和利益為被再次接受的法律和習慣所授予，
並不根源於前主權時期所確立之傳統法律和習慣，其基礎實係新社會的法律和習慣。

本案判決所呈現的結果，確認了原住民族對於司法保障的渴望與期待，實際上與藉由
原住民族傳統領域權的主張據以實現那些渴望和期待，這兩者之間存在著相當大的分歧與
差距。特別是在證明要件的解釋，以及有關「傳統」概念的特定意涵，實係造成前開顯著
落差與分歧的主要因素。其次，本案突顯出一個當代的問題，也就是對於那些位於開發較
早或人口及土地利用較密集的區域之原住民而言，前列爭議尤其明顯。本案 Yorta Yorta 原

住民族的土地即位於莫瑞河沿岸，跨越了新南威爾斯和維多利亞的邊界，同時也是澳洲農
業生產區域產量最大的其中之一。本案做出不利於 Yorta Yorta 原住民族的判決，引發了何
謂「傳統」的爭議，以及如何的「傳統」內涵，才能作為原住民族傳統領域權利之法律正

當性基礎的辯證。實則，在認定本案上訴人 Yorta Yorta 原住民族不再依循同一固有規範系
統，而該一規範系統係賦予國家在取得主權之際的一項法律上之信託責任負擔，澳洲最高
法院多數見解確認一項自我建立之極端主張，表示主張原住民族傳統領域權之 Yorta Yorta
原住民族，實際上與那些確實保有該項權利的 Yorta Yorta 原住民族社群或團體是不一樣的
群體。此等判斷標準，再次確認了原住民族傳統領域權的法律承認要件與內容，持續在最

高法院的見解發展下，越來越難以解釋與理解。要言之，本案所據以適用對於證明要件的
解釋原則，將有導致介於原住民族之間，有關「傳統」原住民族或托雷斯島民社會，所應
具有之妥適定義的差別性歧視對待。

四、臺灣法下的原住民族傳統領域權利論述

臺灣係一多元文化國家，存在多樣的族群文化，併存複數的規範價值體系，其中原住

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