Page 340 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡志偉 以文化脈絡回應司法論述：澳洲與我國有關傳統領域權的判決比較
原住民族傳統領域權（native title）之概念及其發展。然則，此之所謂「肯認」或「保障」，
究係何指？要言之，原住民族傳統領域權係一項普通法上所確立之原則，目的在「肯認並
保障」那些源生自渠等原住民族本身之傳統規範系統與法律體系，而其權利與利益之範圍
在於，渠等過去享有主權利益之土地上，且持續至今的權力主張。

以 Mabo v. Queensland [No. 2], (1992) 175 CLR 1 為例，本案審理的核心議題在於，當

王權取得澳洲大陸領土主權之際，是否同時取得所有土地的所有權，抑或是王權所取得的
土地權利受限於先前存在權利的負擔？亦即，本案係在檢視歐洲殖民者在澳洲大陸墾殖過
程所導致的結果，以及殖民母國的法律（普通法，Common Law）如何為殖民領地所繼受？

申言之，有關原住民族傳統領域權建立的論證上，判決指出普通法上之原住民族傳統領域
權作為一項權利態樣，實係源生自傳統習慣並且必須遵循此一規範系統，卻係受到普通法
國家系統的承認與保障。是則，原住民族傳統領域權利合法存在的基礎不在於立法或行政
部門的承認。從而，原住民族傳統領域權屬有其固有權源，且其權利本質與內涵係由其傳
統習慣所定義，此等傳統習慣法律系統實受到該領土內之原住民族所依循。再者，原住民

族傳統領域權利本質及其衍生內涵，必須參據這些法律與習俗，作為事實來做確認。此外，
在探究原住民族傳統領域權利的本質與內涵上，澳洲最高法院關注原住民族傳統領域權利
作為一個普通法中的異質概念，反應了原住民族法律與習慣的多元性。是以在此架構下，

判決多數意見認為在現行英國普通法制度疊床架屋相類似的財產權體制是沒有必要的，且
這樣的作法會混淆法律保障與承認的目的。綜此，原住民族依據傳統法律與習俗所形成渠
等與土地間之緊密關係，實為原住民族傳統領域權利的權源基礎。出於這個原因，該判決
詮釋原住民族傳統領域權為一特有的（sui generis），或法律上獨特的權利（unique in law）。
又，澳洲最高法院於本案建立原住民族傳統領域權利確立的要件，概略整理多數意見包括：

1. 具有可識別之社群或群體的存在。

2. 社群或群體具有依據傳統法律與習慣，形塑渠等與土地之傳統緊密連結或對土地
的占有。
3. 此項連結關係持續實質的存在。

再者，前開要件在顯示原住民族與土地的連結關係上固然有顯著的意義，然則此項連

結關係不必然要是具有獨佔、排他性。本案判決多數意見指出原住民族傳統土地權利作為
一項權利光譜，存在近似完整所有權的型態，亦可以是具有較低權利態樣，而僅承認對於
土地利用較為限縮的狩獵或游耕權利。

其次，從澳洲司法判決論述的轉變觀察，有關原住民族法制與權利的發展過程觀之，
原住民族傳統領域權確立之目的在於，建構一個能夠讓原住民族各部族間存在的地方性法
律系統，與傳統習慣制度持續運作的法律空間，甚至進而採納部分那些原住民族傳統法律

與習慣內容，成為澳洲普通法內容之一部。也就是說，雖然在過去，澳洲原住民族傳統法
律之內涵與發展，總係透過普通法的視角加以觀察與判斷，但是現今的發展，必須要承認
的是，這樣一套過去被認為有別於普通法的法制規範系統，已然成為澳洲普通法整體之一

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