Page 337 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡志偉 以文化脈絡回應司法論述：澳洲與我國有關傳統領域權的判決比較
承前所指，原住民族的定義的重新詮釋，實為理解原住民族權利本質的基礎。在保障
原住民族土地權的規範建置上，原住民族土地權首次為國際勞工組織第一○七號公約（第
十一至十四條）所承認。由於該項公約係以家長式的保護教化方式和主張同化來對待原住
民族，因此在土地權保障的內涵上，仍然僅能以承襲自英美等歐陸殖民國家的財產權形式

來加以承認，此等建立在對於原住民族傳統領域及土地權的誤認與扭曲之上的制度，最典
型的事例當可以我國所施行之《原住民保留地開發管理辦法》為例。其後，國際勞工組織
第一○七號公約為第一六九號公約所取代，強調以承認與保護原住民族傳統文化，深化原

住民族土地權與自然資源權利，並引入原住民族自決權的概念，進一步在該公約第十三至
十八條，就原住民族傳統領域權與自然資源權做了最完整的權利建制。（Swepston, 1990;
Barsh, 1990）又，原住民族傳統領域權所強調的與土地間之神聖連結的論述，透過聯合國
人權機構對於國際人權文書的解釋，進一步的獲得確認。如聯合國人權委員會對於《公民
權利與政治權利國際盟約》第廿七條，有關少數社群權利內涵所提出之一般意見書第廿三

號：有關依據第廿七條文化權保障的具體實踐內涵，委員會評論指出文化的呈現有許多形
式，包括與土地及自然資源相互依存的特定生活方式，特別是在原住民族的事例尤其明
顯。那項權利可以含括諸如漁獵或狩獵的傳統活動，以及生活在受到法律保障之保留領域

的權利。那些權利的享有須有積極法律措施的保障，據以確保少數社群成員對於那些影響
他們的政策決定具有有效參與之權利。亦即，在公約第廿七條所規範的文化權，應用在原
住民族傳統領域權的論述上，即可理解為基於原住民族與土地及自然資源所存在之特定依
存與連結關係，在原住民族傳統領域內，進行狩獵、漁獵或採集的傳統活動。

復以聯合國《消除一切形式種族歧視國際公約》所關注之原住民族的境況為例，消除
種族歧視委員會於一九九七年作成該公約關於原住民族人權保障之一般建議書第廿三（五

一）號，特別針對原住民族與其土地間之連結關係在法制上的肯認，實係消除對於原住民
族所生歧視之根本，並指出：委員會尤其要求締約國應承認並保障原住民族擁有、發展、
掌控與使用他們共有土地、領域和資源的權利，並且在那些傳統屬於他們所擁有或居住或

使用的土地及領域，未經他們自由知情同意而受剝奪的情況，締約國應採取積極措施行動
返還。唯有在返還確有事實上不能之情形，應以正當、公平及立即的賠償來取代。該項賠
償應盡可能以土地與領土的方式為之。

綜合前列各項國際人權文書意旨，原住民族傳統領域權的原則揭示了原住民族自主與
自我管理機制的建立，尊重原住民族和部落文化與傳統規範制度的途徑，保障原住民族實
質同意與有效參與各項國家原住民族政策，以及在多元文化的社會架構下，從保障原住民

族及其土地之間獨特之文化與精神連結，獲致原住民族的實質平等與對內自決原則的確
立。

復以澳洲的法制為例，澳洲有關原住民族傳統領域權的論述，首先在名稱上，通稱
Native Title 或 Aboriginal Title。又，在其定義上，大抵上必須符合下列要件：原住民族基

於對土地與自然資源之繼續占有和利用，在與歐洲人前接觸時期，即已存在的部族活動、
傳統與習慣，且係構成原住民族部落社群的文化核心整體之一部，據此所取得之權利。以
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