Page 351 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

與談人：蔡廷宜 庭長

李副主委，各位貴賓大家好。我是嘉義地方法院，收到蔡志偉教授這篇文章
之後，閱讀之後非常覺得這是一個非常實在的論述方式，我直接講我觀察的這篇

論文裡面他有一個新的觀念，一個新的起點的觀念。就是從這個澳洲選擇這個澳
洲來當這個比較法的比較地，他其實有一種就是說，在澳洲這個判決法他承認一
件事情原住民的傳統的領域權 。 他並不是在國家法，是制度不是屬於這個制度；
也不是在這個制度之下的一個權力形式，而是受到這個國家法，他所承認的一個

權利型態 。

這句話又會怎麼樣的被延伸呢？他可能會往上延伸的話，他也許會延伸到原
住民的這個傳統精神，他可以創造出一個審判權的觀念。如果我們沒有往上延伸

到審判權的觀念， 那麼即使他沒有一個審判權的觀念，那在原有的審判權的制
度底下，傳統領域權他被承認，那我們要把它擺在甚麼樣的位置？

有兩個思考方式，如果以我們國家的法律來看， 我們很習慣的把傳統領域

權解釋成傳統習慣 。習慣的位階，習慣的位階在哪裡？他是在用民事跟刑事來
談 民事的話，大家都知道是在民法一，這個是在法律之下，有法律就只剩下法
律，沒法律就用習慣。他在法律底層，如果在刑事他是在甚麼位置呢？他是在一
般他會把它放在違法憲，但是你們會發現，他不管在哪個位置，他都是屬於成文

法之後。習慣是在成文法之後，在民法習慣是在成文法之後，在刑法準確來說他
已經是一個超法規的東西，他一定是在成文法之後。

更重要的重點不是在於他是不是成文法，重點是在於他仍然是在我們的中華
民國政府。他所適用的法律之下，我提出這樣的意思，並不是說原住民族的審判
權依據，就是說這傳統領域的定位應該要把它定位到好像是一個不利的一個狀況
自治區的狀況。我昰不打算從這方面去思考，因為不太整齊。我所使用的觀點，
我覺得不太整齊。但是他的確傳統領域權他很特別，他並不是。如果我們只是把

它當成一個習慣的話，那他永遠都是在從漢族角度所制定的法律的框框裡面去塞
進一個習慣，去勉強找到他的一個位置，那如果去彰顯他的這個必須要如何張顯
他這個傳統的特性？我，因為我在家裡面，我對這個部分很好奇。本來我跟蔡老
師談到說，這個例子怕引起誤會，我就不太想講，但是我想各位都，我發現各位

都很深入了解我就舉這個例子。

我在嘉義醫院找到日據時代這個貢獻資料，我們從法治衝突的角度來看 ， 日
據時代，從日據時代日本人的角度去看台灣的包括原住民，在他們眼中不管台灣

人是販毒還是被殖民，他們的這個台灣人民的這個習慣，跟阿自己的法律是有衝

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