Page 54 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡明誠 原住民族財產權之性質、保護方式及內容之初探

之類型強制及內容固定原則。其目的在於新物權秩序法律未及補充時，自應許

習慣予以填補，故習慣形成之新物權。惟於特定地區在一定期間內反覆所為慣
行，即習慣，通說認為是民法上所稱習慣法。但在原住民相關之司法實務運作
時，是否該承認原住民族傳統習慣？又習慣是否等同於習慣法，另最高法院判
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決成為判例時，是否可以認為是民法第一條所稱之習慣 ，換言之，如未來最高
高法院有關原住民族土地權或財產權之判例，是否可以作為傳統習慣法，此等
問題亦值得探討之。

二、所有權之概念及內容

現代民法所稱所有權，如台灣民法採一物一權原則。為美國法上，有將財
產權（property），認為有關具有價值資源之人與人間之關係（relations among
people regarding valuedresources），而非屬於人與物（things）之關係。此所謂所
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有權（ownership），係屬於一束權利（a bundle of rights）。 此概念如運用於澳
洲之原住民族傳統土地權（native title），亦有認為其係一連串（或束）之權利
而非單一的所有權（a single title）。 該等權利包括土地占有（possession of the
land），接近宗教聖地之權利（access to land such as sacred sites）、狩獵權（the right

to hunt）、 在土地上採集及捕魚之權利（gather and fish on the property）、在土地
上舉行祭典儀式之權利，及使用流經該土地或自該土地湧泉之清水之權利，甚
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至得包括為維持土地上實質完整性之權利，而衍生排除開礦之權利 。

又所有權之限制方面，有謂其負有社會義務，在法令限制下，積極權能上
得占有、使用、收益及處分，消極權能上得排除他人干涉。此係基於私有財產
制之物權觀點。

至於原住民族方面之所有權，則可能因各族之財產權歸屬及運用觀點之不
同，而異其制度及權利內容。如從排灣族傳統習慣，以頭目決定誰為權利所有
之代表，但此所有人往往僅享有使用權。例如獵場、家屋、作物、耕地等，由
頭目所有，但可由他人共有分享使用之權限。另如族群傳統領域土地與自然資

源，由部落頭目、貴族目為權利主體，此類似具有「總有」之概念。簡言之，
有些財產權或資源，係由頭目所有，但頭目對部落有扶養義務，或另依口頭契
約、維護該土地使用價值或用地人有納貢義務等方式，建立其財產權之使用收
益關係。

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採取肯定見解者，例如吳從周，試論判例作為民法第 1 條之習慣法:為我國判例制度而辯護，
國立臺灣大學法學論叢，39 卷 2 期（2010 年 6 月），292-293 頁。惟其所謂判例，與德國之判
決先例不同。
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See Joseph William Singer, Introduction to Property, New York:Aspen Law & Business, 2001,p.2.
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內政部民政司編，澳洲原住民土地權法案輯要，7,105 頁。
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