Page 56 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡明誠 原住民族財產權之性質、保護方式及內容之初探

3. 該權利或利益之占有，係原住民族或托雷斯海峽島民之傳統法律所承認

（acknowledged），且為其傳統習慣所遵守（observed）；
4. 原住民族或托雷斯海峽島民，依其法律及習慣，與土地或水資源有聯繫
（connection）；
5. 該權利及利益為澳洲普通法所承認（recognised）。

另有未制定專門之單獨法律，而係採取分散式規定，並以法院判決承認傳
統土地權之方式，如針對毛利原住民族方面，即未制定專門法律，僅在輔予若
干分散之協議、法規或實務上法院判決，予以承認毛利原住民族之傳統土地權。

例如 1840 年毛利原住民族與英國政府訂定之懷唐基條約（Treaty of Waitangi），
承認毛利原住民族得繼續保有及使用其土地。另如紐西蘭 1994 年 Te Runanganui
o Te Ika Whenua Inc Society v. Attorney General 一案，法院認為毛利人享有部落
之土地權及水域權。雖殖民者進入該領域後（係透過殖民、割讓或併吞），隨

著主權轉換，殖民者便取得完全及基本所有權。惟在為有特別情形下，該完全
所有權將被既有原住民族權利（existing native rights）所限制，除非經過地方占
有人之自由同意（free consent），並經皇室政府及相關法規之嚴格規定，始得
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以使之消滅。 」

由上述判決可見，法院認為毛利原住民族之傳統土地權（Aboriginal title），
係來自其既有之權利，亦即英國人來到之前，毛利人所享有之原始權利狀態。
毛利原住民族之傳統土地權利，並非由某法律所賦與，此係依據個案之判決承

認之。又現在有關毛利人土地權之爭議，則由毛利土地法庭（Māori Land Court）
處理。此亦可思考台灣法院是否可以設置原住民族專業法庭或專人審判，另考
慮是否採納專家參審或專家證人等制度，以期原住民族土地權或財產權案件可
以作出更專業且體認原住民文化之裁判。

四、民法之問題探討及可能規範

按台灣現行民法之體例觀察，原住民族之傳統土地權或其他資源之財產權，
可能涉及民法各編，其中以物權編，係針對所有權之得喪變更之主要規定。2010

年至 2011 年筆者與蔡志偉教授受原民會委託進行「原住民族傳統財產權納入民
法物權之條文研擬計畫」之研究，經與專家學者及原住民族代表座談會後，較
多數意見，因民法物權編近年來剛大幅度修正，如要馬上進行對於該計畫研擬

相關條文，提出下一波民法物權修正，似較有困難。至於制定特別法，亦有些
困難，故時機上似乎宜暫緩考慮，特別是民法物權編短期內再修正可能性不大。

14 In the absence of special circumstances displacing the principle, the radical title is subject to
existing native rights. These native rights cannot be extinguished （at least in times of peace）
otherwise than by the free consent of the native occupiers, and then only to the Crown and in strict
compliance with the provisions of any relevant statutes.
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