Page 61 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡明誠 原住民族財產權之性質、保護方式及內容之初探

以保護。雖在論及習慣要件時，往往會要求其不反法律，或受法律承認，嚴格

言之，如需要先獲得現有法律秩序之承認，是否會影響傳統財產權之形成。

2. 處理原住民族傳統土地及財產權之爭議，因事涉專業及文化體認等素養，宜
設立專人或專庭辦理之法庭，亦考慮是否採納專家參審或專家證人等制度，以

期公平合理之認事用法及定紛止爭，藉以作出更專業且體認原住民文化之裁
判。

3. 短期內可能不易特別為原住民族傳統土地及資源之財產權或所有權保護問

題而增修民法，但中長程規劃，宜思索保護原住民族傳統土地及資源之財產權
或所有權之較佳或最適之立法模式，似不宜全仰賴分散式立法規定或法院判決
之個案判斷或裁判處理糾紛。其中值得進一步思考者，原住民族傳統習慣之要
件及認定方式為何、傳統習慣有無優先效力、該不該承認總有、時效取得，與
23
財產權取得或設定要件 及其消滅原因及如何認定等問題。

23 如依傳統習慣取得財產權，但是否會違反現行之強制要件，而歸於無效。例如最高法院 29

年上字第 1513 號民事判例:「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第七百六十條設
有明文規定，縱令當地移轉不動產所有權確有交付老契以代訂立書面之習慣，依民法第一條之
規定，亦無適用之餘地。」

56