Page 57 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

蔡明誠 原住民族財產權之性質、保護方式及內容之初探

惟認為似可以民法物權第 757 條所新增習慣創設物權之例外規定為出發點，據

以建構屬於原住民族傳統習慣法適用之習慣法物權概念及類型，似較為可行。
惟宜留意者，此之習慣宜解為不僅是補充效力，而在法律明文規定下，是否有
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優先效力? 又習慣不得違反公共秩序或善良風俗 ，於民法第二條明定。另有
判例認為要求習慣對於一般人所共信不害公益，否則縱屬舊有習慣，亦難認為
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有法的效力。 惟如何認定及其標準何在，亦值得探究。詳言之，台灣民法實
務上對於習慣之要件及效力設有一定限制，即依民法第一條前段之規定，習慣
固僅就法律所未規定之事項有補充之效力，惟法律於其有規定之事項明定另有
習慣時，不適用其規定者，此項習慣即因法律之特別規定，而有優先之效力。 18

因此，如要強化原住民族傳統習慣之適用及效力，宜將之法律特別規定，使其
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具有優先效力，而非僅係補充效力而已。 習慣係屬於社會力之形成，實務上
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要求習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎。 即
要具有事實慣行與法之確信。

又習慣法則之成立，必先有習慣事實存在，故法院認定習慣法則與認定事
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實，同應依法為種種之調查，以資認定，不得憑空臆斷。 再者，習慣法則之
存在舉證問題，實務上針對其他案例，曾認為習慣法則之存在與否，除主張之
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當事人依法提出證據外，法院應依職權調查之。 此是否可以適用於原住民族
傳統習慣事實之舉證或調查，亦頗有探討之意義。

15 最高法院 37 年上字第 6809 號民事判例:「習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力，公同
共有物之處分及其他權利之行使，除由公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同
共有人全體之同意，為民法第八百二十八條第二項所明定。縱如原判決所稱該地習慣，嘗產值
理，有代表公同共有人全體處分嘗產之權，茍非當事人有以此為其契約內容之意思，得認其公
同關係所由規定之契約已另有規定，在民法施行以後殊無適用之餘地。原判決僅以該地有此習
慣，認被上訴人之買受為有效，其法律上之見解實有違誤。」參考此判例，習慣僅在法無明文
下具有補充效力，如此是否能達到保護適用傳統習慣保護原住民族傳統財產權或土地權之目的，
值得深思。
16 最高法院 30 年上字第 131 號民事判例：「賣產應先問親房之習慣，有背於公共秩序，不能認
為有法之效力。」此判例將習慣宣告違反公共秩序而不認為有法之效力。又最高法院 17 年上字
第 691 號民事判例，習慣法則應以一般人所共信不害公益為要件，否則縱屬舊有習慣，亦難認為
有法的效力。
17 最高法院 17 年上字第 691 號民事判例，習慣法則應以一般人所共信不害公益為要件，否則縱
屬舊有習慣，亦難認為有法的效力。
參照最高法院 26 年渝上字第 948 號民事判例。
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19 類似見解，例如國家法律制度對於原住民族傳統習慣的態度可分成:不承認、籠統承認及明
確承認。民法第一條規定所謂法律優先主義，排除許多習慣法之適用空間，對於公序良俗之不
確定概念之解釋及適用之判準，往往多依主流認同之價值觀為依歸，如此可能導致傳統習慣適
用機會減少。參照高德義，重拾被放逐的傳統:排灣族習慣法與國家法的衝突與融合，載於原住
民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集，行政院原住民族委員會主辦，國立東華大學原住
民族發展中心承辦，99 年 11 月 14 日，國立臺灣大學法律學院霖澤館 1 樓國際會議廳舉辦，
182-183 頁。
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參照最高法院 17 年上字第 613 號民事判例。
21 參照最高法院 18 年 上 字第 2259 號民事判例。
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參照最高法院 19 年上字第 916 號民事判例。此案係針對不法侵害他人致死者，被害人之父母
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