Page 94 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

林長振 論原住民族土地權－原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法與解釋

係歐、美國家恰與我國相反，普通法各國（common law countries）出於對境內原
住民族於殖民時期遭土地權利剝奪運命之同情，自 19 世紀初葉即經由法官造法
（judge made law）之途徑，先後分別承認（recognize）原住民族對其領域內土地
依傳統規範所享有之權利（aboriginal or native title）， 在長期發展下，其累積之理
論及實務至為豐碩，並深深影響政治、社會之發展。

2005 年 2 月 5 日，我國制頒原住民族基本法，其中第 20 條第 1 項明定「政
府承認原住民族土地及自然資源權利」，既稱「承認」，則所稱「原住民族土地權
利」即顯非現行法令所創設（creating）或政府依法令授與（grant）等原住民族「依
法取得」（憲法第 143 條第 1 項及土地法第 10 條第 1 項參照）之土地權利，毋寧
係以某既存權利（existting right）為對象，即經由政府之承認行為取得其在我國
現行法制上合法性與正當性之法地位。果如此，則不免產生下述疑問：上開條文
所稱「原住民族土地權利」究係何種權利？是否即係普通法上所承認之 aboriginal
or native title？其權利內涵及規範依據為何？所謂「承認」究竟在我國法制上扮演
如何之規範功能？原住民族經由此項承認所確立之土地權利，在我國現行土地法
制中應如何定位（性）？其與原住民依土地法、民法、原住民保留地開發管理辦
法等「依法取得」之土地權利又具如何之關係？可否資為原住民使用其傳統領域
內土地之正當性及合法性之基礎，以及解免以往因此所生竊占、竊取等民、刑事
責任？凡此均有賴於對該條文規定之立法為正確之解釋與適用，始能竟功。

鑑於對原住民族土地權利承認之規範保護，始於普通法國家之法院裁判活
動，並已建立其相應之法學理論體系，本文擬自比較法之立場－普通法國家之理
論及實務出發，據以探討原住民族基本法第 20 條第 1 項規定之規範目的及內涵，
並嘗試在我國現行整體土地法制上建立相應切合之原住民族土地權利體系，如倖
能解答上開各項疑問，則幸甚矣。

二、英國殖民時期之土地法理論

當今普通法各國普遍承認原住民族享有一種土地權利形式（a form of title）
即 aboriginal or native title（下稱原住民族土地權），並非自始即然，或基於自明之
理或統治者之良心，而係在英國殖民時期遭土地權利剝奪被迫成為犧牲者後，歷
經數世紀與統治者間之掙扎、奮鬥之結果。因而，在論及上開承認之理論前，即
不能不先行闡述英國殖民時期之土地法理論－特別係殖民地之主權變遷對原住
民族土地權之存在、消滅所生之影響，以及當時各個殖民地統治當局對其領域內
土地上之原住民族土地權所採取之具體作法，始能脈絡一貫、正確理解。

㈠、殖民地主權變更與原住民族土地權之關係

18 世紀時期，國際法上承認取得領土主權之法律方法為合併(annexation，當
時亦包括征服，(conquest)、割讓（cession）及先占（occupation），英國甚至將上
開領土主權理論作為國內法加以引進。依其學者 Blackstone 氏於 Commentaries on
the land of England 一書中所述，取得某領土主權之方法中，成為先占對象之土地
係指未有人耕作之不毛之地（desert and uncultivated），而在普通法（common law）

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