Page 95 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

林長振 論原住民族土地權－原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法與解釋

上乃被定義為無人居住之土地（uninhabited country, terra nullius），至於所謂經由征
服或割讓之領土取得，則係指在該土地上已有人耕作之情形。二者間之差異，在
於英國普通法能否在該領土上被採納，在征服與割讓之場合，現地之法（native
law）在新主權者明示廢止前仍繼續存續，如係占有之情形，則英國全部現存之
法立即對該地發生效力。換言之，前者因係已有人耕作之情形，對於其人之權利
必須基於自然法或榘等之法加以尊重，而後者因係未有人耕作之不毛之地，乃屬
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自母國移居所建立之殖民地（settled colony），英國法應立時付諸施行。

基於上述領土主權理論，原住民族傳統法規範作為現地之法，在主權變遷下
自與英國法產生彼此消長之關係，進而影響源自原住民族傳統法規範而生之土地
權之存續或消滅。

㈡、各殖民地當局對原住民族土地權處遇態樣

發端於 15 世紀大航海時代之近代殖民地主義，由西歐列強侵略、 強奪、占
領非歐洲民族及其社會之權利於 18 世紀成為問題，因而西歐列強在推進殖民地
支配或本國以外領土擴張之同時，並行武力征服，或意圖為獲得領土及資源而行
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懷柔策略，實施承認原住民族權利等政策。 在此歷史背景下，英國取得各殖民
地主權之方法即非一律，而其對待現地原住民族土地權之處遇亦自非相同，茲分
北美洲（North America，包括美國及加拿大）及澳洲（Australia）2 種態樣說明如
下。

1.北美洲

自 16 世紀開始，英國、法蘭西、西班牙、荷蘭及瑞典等國先後侵入北美洲
大陸，對於現地原住民族所採取對應之方式亦各自不同。英國基於其本國普通法
之傳統，實施承認原住民族權利等政策，為解消、消滅原住民族權原，乃行與原
住民族締結條約之政策。繼 1725 年締結最初之條約後，英國與原住民族間陸續
簽訂不少條約，且繼承英國法傳統之加拿大自治領亦承繼與先住民族締結條約之
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政策。

與羅馬舊教（katholiek）之法國於殖民之初關注原住民族教化即藉由改信基
督教使其文明化之情形不同，英國基督新教徒（Protestant）之殖民者一般對傳教
並不熱衷，並與原住民族維持一定之距離進行殖民地支配，且相對於法國尋求毛
皮等資源之掠奪而言，英國乃著眼於農耕目的之開墾，為擴大殖民地而傾注全
力。又英國殖民者主要係以自身雙手開墾農地，雖少有因勞動緣故驅策原住民
族，但就有關已開墾土地之所有權問題，則與原住民族漸次產生對立。換言之，
法國進入北美洲大陸原住民族社會係以擁抱為基調之政策，與英國係因計畫擴張

2
金城秀樹，オーストラリア土地法における Crown lands の概念ー先住権原との関連において
ー，札幌法学一七巻一号(二 OO 五)，頁 3。
3
スチュアート ヘンリ，先住民と「土地」─大地をめぐる言説と現状─，立命館言語文化研
究 17 巻３号，頁以下。
4
同前注。
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