Page 96 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

林長振 論原住民族土地權－原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法與解釋

領土以敵視原住民族為基礎之政策有決定性之差異。從而在殖民地經營上，英國
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與法國間最顯著之差異即在土地所有權之問題上。

英國在符合其普通法之精神下，試圖尋求協商解決土地問題，而可象徵此一
態度者，莫過於 1763 年之英王布告(Royal Proclamation)，至今被稱頌為北美原住
民族權利章典。1763 年之公告，一般咸認具有與制定法同等之效果，乃屬北美
洲大陸英國舊殖民地之加拿大及美國原住民族政策之起點，但該布告高遠之理想
在兩國政府長期漠視之情形下，北美洲大陸原住民族之土地權及其他權利，事實
上迄至 20 世紀後期均未獲承認。詳言之，上開布告除係針對北美英國領土所制
定之法典外，同時亦兼有為與當時具有軍事上優越性之印地安人建立和平關係而
預作其基礎整備之意圖，因而為安撫印地安人，該布告乃規定禁止未獲英國政府
許可之墾植者進入，一切印地安人生活領域之買賣與讓與僅屬英國政府之權利，
且印地安人所有包括土地所有權在內之權利以未經法律措置使其失效為限均繼
續存在等。但不可諱言者，由於英國政府及殖民地當局長時均未遵守，該布告儼
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然名存實亡。

2.澳洲

早在 James Cook 船長 1788 年宣稱澳洲為英國領土之前，當地原住民族即已
長久生活於其上，並以該土地作為其生計及自我認同之源泉。但自 18 世紀末期，
原住民族社會即一貫由英國實行統治並剝奪其權利。不同於其他殖民地統治慣
例，英國不但未與澳洲原住民族簽署任何條約，或對原住民族因權利喪失所生之
損失（害）提供任何補償，且自 1828 年澳洲施行英國法律時，結合無主地（terra
nullius）理論，坐令原住民族喪失其土地。但即使英國政府一向完全無視原住民
族之權利，並對於規範主權取得之國際法不予理會，法院仍以澳洲無其他所有人
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為由，判決其得依無主地理論取得澳洲之主權。 其所以如此者，係因其對所謂
無主地之觀念作擴張解釋，認為亦包含雖有人居住，但因過於原始（primitive）
致其自身未有任何可得確定之法律（ascertainable laws），且無其他真正之土地權
利可為人所知之情形，因而其時澳洲雖有原住民族居住，法院對於 terra nullius
仍採取以「與未占有等同之土地」類此措詞，擴大 Blackstone 之詞意加以理解之
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態度。

依上述被擴張解釋之無主地理論，terra nullius 不單指無人居住之情形，對於
有人居住但非營定居生活或無固定法律之領域亦被認為有其適用，此與當時澳洲
歷史學家間之優勢見解，即原住民族乃屬非營定居生活之原始且無法律之人之理
解正相呼應。因而澳洲乃被視為係以無主地為前提所建立之殖民地，依上述領土
主權理論，英國法隨即成為該殖民地之法，而根據英國法，於英國取得該殖民地
主權之同時，國王對於一切土地亦獲得絕對所有權原（radical title），該殖民地乃
成為國王之土地，此後該領域內所有土地之任何權利或利益，除非經國王讓予者

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同前注。
6
同前注。
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Amy Sender, Australia's Example of Treatment towards Native Title：Indigenous People's Land Rights in
Australia and the United States, 25 Brook. J. Int’l L., at 525-526.
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吉川 仁，先住民族の土地権，法政論叢 37(1) [2000]，頁 151。
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