Page 98 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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林長振 論原住民族土地權-原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法與解釋

                   觀點,迄至 1871 年美國業已取得對於印地安人土地百分之 99 之控制,而今日印
                   地安人在全美國僅擁有 5,660 萬英畝土地。在此背景下,美國最高法院審判長
                   (Chief Justice)Marshall 法官在其任內,雖身為對美國原住民族土地權之司法政
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                   策及處遇之執行者,但對美國原住民族微表同情。 在所謂 Marshall 三部曲(the
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                   Marshall trilogy)中之第 1 件案例即 Johnson v. M'Intosh 一案 ,乃標誌著美國對原
                   住  民  族  處  遇  之  一  項  重  大  改  變  ,  Marshall 法官在該案中適用歐洲之發現原則
                   (European doctrine of discovery),判決原住民族有對抗土地占有人之權利,其所
                   以認定土地之目擊者(the land spectators)對於土地並未取得任何權利,係因美國
                   原住民族對於該土地仍有使用及占有之權利所致。但 Marshall 法官亦意識及美國
                   原住民族因被迫與一貫主張享有發現權利(discovery rights)之英國人往來,其權
                   利明顯已被縮減。本案例提出印地安人僅能向國王或美國出售其土地之法律原
                   則,並建立聯邦政府得合法除去美國原住民族土地權利之判決先例,尤其本案例
                   亦創設聯邦政府與印第安部落間之領主與封臣關係(landlord-tenant), 於此政府
                   係專擅之領主,對於印地安人之生活擁有完全之權限。同三部曲中之第 2 件案例
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                   係 Cherokee Nation v. Georgia 一案 ,  Cherokee 部落於本案中聲請一項阻止 Georgia
                   州在 Cherokee 土地上實施州法令(state  law)之禁止命令(injunction),Marshall
                   法官雖對於  Cherokee 人表示同情,但最終仍認定其欠缺在美國法院提訴之地
                   位。在本案中,Marshall 法官論及印地安人與美國間之獨特關係時,認定印第安
                   人之地位為國內從屬國家(domestic dependent nations), 即類似被監護人對監護人
                   (a ward to his guardian)之地位,並評論憲法起草者(the Framers)並未具體指明
                   印地安人為有權提訴之人,印地安人毋寧應訴諸戰斧。約僅 1 年後,Marshall 法
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                   官在 Worcester v. Georgia 一案 中給予 Cherokees 人一些保護,亦即其於本案中評
                   價印地安人待遇及其獨立之歷史後,認定依與美國所簽定條約之權利內容,美國
                   原住民族有受保護之權利,並據此撤銷意圖破壞 Cherokees 人政治團體及土地所
                   有之 Georgian 法律,由此可知本案例承認印第安人之主權(Indian sovereignty),
                   並確立為消滅印地安人土地權(extinguish native title of the Indians)應具備法律上
                   同意(legal consent)之要件。在此期間,有關印地安人之地位及其財產權,本案
                   例可謂係最進步且係全面性之司法論述,但令人遺憾者係,此項判決在理論上看
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                   來有望,於實際上對 Georgia 州卻未能據以執行。

                        如上所述,美國原住民族透過司法體系利用重大之判例法挑戰土地權利,固
                   有諸多窒礙,但即便經由立法改革之途徑,亦同樣係障礙重重。印地安條約長久
                   以來,即以將來之土地或金錢補償之允諾,作為合法化其取得印地安人土地之過
                   程,但隨時間之經過,印地安人卻在無補償之情形下被推向更遠的西部,且交易
                   不再公平。19  世紀末顯示,國會對於印地安人事務開始投入重大之影響,1845
                   年至 1887 年之期間被稱作保留地時代(the reservation era),在此時期之策略係強
                   迫(通常係在違背印地安人意願之情形下)遷離定居之領域轉往限定之保留地。
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                   1871 年,國會立法終止與印地安人簽定之條約 ,此雖係一項重要之發展,但此

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                      Id, at 537.
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                      21 U.S. (8 Wheat.) 543 (1823).
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                      30 U.S. (5 Pet.) 1 (1831).
                   15   31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832).
                   16   Supra note 7, at 537-539.
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                      Act of Mar. 3, 1871, ch. 120, 16 Stat. 544 (codified as amended at 25.
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