Page 98 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

林長振 論原住民族土地權－原住民族基本法第 20 條第 1 項之立法與解釋

觀點，迄至 1871 年美國業已取得對於印地安人土地百分之 99 之控制，而今日印
地安人在全美國僅擁有 5,660 萬英畝土地。在此背景下，美國最高法院審判長
（Chief Justice）Marshall 法官在其任內，雖身為對美國原住民族土地權之司法政
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策及處遇之執行者，但對美國原住民族微表同情。 在所謂 Marshall 三部曲（the
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Marshall trilogy）中之第 1 件案例即 Johnson v. M'Intosh 一案 ，乃標誌著美國對原
住 民 族 處 遇 之 一 項 重 大 改 變 ， Marshall 法官在該案中適用歐洲之發現原則
（European doctrine of discovery），判決原住民族有對抗土地占有人之權利，其所
以認定土地之目擊者（the land spectators）對於土地並未取得任何權利，係因美國
原住民族對於該土地仍有使用及占有之權利所致。但 Marshall 法官亦意識及美國
原住民族因被迫與一貫主張享有發現權利（discovery rights）之英國人往來，其權
利明顯已被縮減。本案例提出印地安人僅能向國王或美國出售其土地之法律原
則，並建立聯邦政府得合法除去美國原住民族土地權利之判決先例，尤其本案例
亦創設聯邦政府與印第安部落間之領主與封臣關係（landlord-tenant）， 於此政府
係專擅之領主，對於印地安人之生活擁有完全之權限。同三部曲中之第 2 件案例
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係 Cherokee Nation v. Georgia 一案 ， Cherokee 部落於本案中聲請一項阻止 Georgia
州在 Cherokee 土地上實施州法令（state law）之禁止命令（injunction），Marshall
法官雖對於 Cherokee 人表示同情，但最終仍認定其欠缺在美國法院提訴之地
位。在本案中，Marshall 法官論及印地安人與美國間之獨特關係時，認定印第安
人之地位為國內從屬國家（domestic dependent nations）， 即類似被監護人對監護人
（a ward to his guardian）之地位，並評論憲法起草者（the Framers）並未具體指明
印地安人為有權提訴之人，印地安人毋寧應訴諸戰斧。約僅 1 年後，Marshall 法
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官在 Worcester v. Georgia 一案 中給予 Cherokees 人一些保護，亦即其於本案中評
價印地安人待遇及其獨立之歷史後，認定依與美國所簽定條約之權利內容，美國
原住民族有受保護之權利，並據此撤銷意圖破壞 Cherokees 人政治團體及土地所
有之 Georgian 法律，由此可知本案例承認印第安人之主權（Indian sovereignty），
並確立為消滅印地安人土地權（extinguish native title of the Indians）應具備法律上
同意（legal consent）之要件。在此期間，有關印地安人之地位及其財產權，本案
例可謂係最進步且係全面性之司法論述，但令人遺憾者係，此項判決在理論上看
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來有望，於實際上對 Georgia 州卻未能據以執行。

如上所述，美國原住民族透過司法體系利用重大之判例法挑戰土地權利，固
有諸多窒礙，但即便經由立法改革之途徑，亦同樣係障礙重重。印地安條約長久
以來，即以將來之土地或金錢補償之允諾，作為合法化其取得印地安人土地之過
程，但隨時間之經過，印地安人卻在無補償之情形下被推向更遠的西部，且交易
不再公平。19 世紀末顯示，國會對於印地安人事務開始投入重大之影響，1845
年至 1887 年之期間被稱作保留地時代（the reservation era），在此時期之策略係強
迫（通常係在違背印地安人意願之情形下）遷離定居之領域轉往限定之保留地。
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1871 年，國會立法終止與印地安人簽定之條約 ，此雖係一項重要之發展，但此

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Id, at 537.
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21 U.S. (8 Wheat.) 543 (1823).
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30 U.S. (5 Pet.) 1 (1831).
15 31 U.S. (6 Pet.) 515 (1832).
16 Supra note 7, at 537-539.
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Act of Mar. 3, 1871, ch. 120, 16 Stat. 544 (codified as amended at 25.
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