Page 113 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

我認同原則」；判決理由末段則謂「因原住民族地位較為特殊，衡諸憲法保障原
住民族文化傳統之意旨，原住民身分取得所需具之認同表徵，宜尊重各自所屬原

住民族之自主決定。」前後對照觀之，實未能清楚說明原住民「個人」之身分自
我認同及原住民族「集體」之成員自主決定，二者間有何關聯，遑論就原住民身

分的集體權及自決權意涵，有充分的論述。
過去釋憲實務上，就憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項的解釋，其實

相當有限。釋字第 803 號【原住民狩獵案】依憲法第 22 條、憲法增修條文第 10
條第 11 項及第 12 項前段規定，明確肯認「原住民從事狩獵活動為其文化權利之

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重要內涵而受憲法保障」 。許宗力大法官就該號解釋提出之部分不同意見書指
出：「釋憲者於解釋適用憲法增修條文第 10 條第 11 項及第 12 項前段規定，以建

構文化權之內涵時，應對相關規範及用語於憲法變遷中之意涵流變，有充分的憲
政歷史意識。亦即，因現代國家建構及運作過程中，對原住民族造成的制度性排

除與不利對待，而對其文化傳承延續所產生之負面效應及遺緒，依上開憲法增修
條文之要求，國家不能僅止於消極不干預原住民族成員實踐其文化，而更被課予

積極義務，應肯定多元文化，且應積極維護發展原住民族之語言與文化，且對原
住民族之教育文化，應予以保障扶助並促其發展。」
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以原住民身分制度的歷史沿革及民法子女從姓規定 而言，國家「對原住民
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族造成的制度性排除與不利對待」，特別是針對外婚（marry out）之原住民「女

性」所生子女，歷經「出嫁條款」、子女身分從父系、子女從父姓等經驗，系爭
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規定之認定目的，與其說是「保障原住民之權益」 ，倒不如認為，系爭規定的
重點並不在於納入（那些人可以取得身分），而是在於作為門檻的排除（使某些

71 參釋字第 803 號解釋理由書第 32 段。另解釋理由書第 19、20 段亦指出：「……依憲法第 22
條、憲法增修條文第 10 條第 11 項及第 12 項前段規定，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活
之權利。此一文化權利應受國家之尊重與保障，而為個別原住民受憲法保障基本權之一環。狩
獵係原住民族利用自然資源之方式之一，乃原住民族長期以來之重要傳統，且係傳統祭儀、部
落族群教育之重要活動，而為個別原住民認同其族群文化之重要基礎。藉由狩獵活動，原住民
個人不僅得學習並累積其對動物、山林與生態環境之經驗、生活技能與傳統知識，從而形塑其
自身對所屬部落族群之認同，並得與其他原住民共同參與、實踐、傳承其部落族群之集體文
化，為原住民族文化形成與傳承之重要環節。是原住民依循其文化傳承而從事狩獵活動，乃前
述原住民文化權利之重要內涵，應受憲法保障。」
72 參許宗力大法官提出（黃昭元大法官加入）之釋字第 803 號解釋部分不同意見書，司法院公
報，第 63 卷第 5 期，2021 年 5 月，頁 139。
73 民法第 1059 條從原來「子女從父姓」之規定，於 1985 年先修正為「子女從父姓。但母無兄
弟，約定其子女從母姓者，從其約定。」2007 年再修正為「父母於子女出生登記前，應以書面
約定子女從父姓或母姓。」2010 年進一步增訂「未約定或約定不成者，於戶政事務所抽籤決定
之。」之規定。
74 判決理由第 20 段。比較：許志雄大法官協同意見書，同註 1，102 頁（認為原住民身分法規
定之原住民文化認同要件，偏重公權力之立場，帶有濃厚之管制色彩，主要形成消極否定原住
民身分之效果，而有別於聯合國原住民族權利宣言及國際勞工組織原住民與部落人民公約所揭
示之自我認同原則，意在保障原住民之權利）。

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