Page 111 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

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存有「民族集體權」的解釋空間 ，憲法基本權利章，除集體因「事實上」的限
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制而無法享有者外 ，各該規定之「人民」應不限於個人，而可視具體情形，將
集體包括在內，並因權利主體為集體而有不同內涵。此外，憲法增修條文第 10
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條第 11 項、第 12 項的增訂 （即令存有基本國策效力之爭議 ），應是強化（而

展》，頁 176-180，台北市：台灣新世紀文教基金會；徐揮彥（2019），〈自兩項人權公約之民族
自決權論原住民族諮商同意權之規範基礎與實踐〉，《政大法學評論》，158 期，頁 235-244。
在兩人權公約歷年實踐上，原住民族可主張第 1 條的自決權。聯合國於 2007 年 9 月 13 日以決
議形式通過了原住民族權利宣言（下稱原權宣言），可謂原住民族權利及國際人權法的重大發
展。原權宣言最受矚目的部分就是明文揭示原住民族享有自決權，其第 3 條規定：「原住民族享
有自決權，根據此項權利，他們可自由決定其政治地位，並自由追求其經濟、社會及文化的發
展。」此乃聯合國文件首度明白宣示原住民族享有自決權。See, e.g., Robert T. Coulter, The
U.N. Declaration on the Rights of Indigenous Peoples: A Historic Change in International Law,45
IDAHO L. REV. 539 (2009); Robert T. Coulter, The Law of Self-Determination and the United
Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 15 UCLA J. INT’L L. FOREIGN AFF. 1
(2010); Yousef T.Jabareen, Redefining Minority Rights: Successes and Shortcomings of the U.N.
Declaration on the Rights of Indigenous Peoples,18 U.C. DAVIS J. INT’L L. & POL’Y 119, 136-141
(2011).
63 參李震山（2007），〈集體權〉，氏著，《多元、寬容與人權保障：以憲法未列舉權之保障為中
心》，頁 302-303、312、319，台北市：元照。
64 例如集體本身無法享有憲法第 18 條應考試服公職之權。所謂集體權「事實上」的限制，係
指集體是一種有別於個人的權利主體，集體所能享有的權利內容也會與個人權利有所不同。參
林淑雅（2000），《第一民族：台灣原住民族運動的憲法意義》，頁 46，台北市：前衛。
65 1997 年修憲將原住民族條款納入憲法，可謂「國家」透過修憲自我拘束之方式，具體回應原
住民族作為基本權利主體之必要性，憲法解釋如係以國家權力之行使為之時，自應同受拘束。
66 憲法學說上大多認為，基本權利與基本國策二者涇渭分明：基本權利具有直接效力，而基本
國策規定只有間接效力；基本權利具有主觀性，而基本國策規定只有客觀性。參林明鏘
（1997），〈論基本國策：以環境基本權為中心〉，李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集編輯委員會
（編），《現代國家與憲法：李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集》，頁 1469-1470，台北市：月旦。
有關基本國策效力於釋憲實務及憲法學理的一般性分析，參王韻茹（2019），〈再探憲法基本國
策條款之效力〉，江義雄教授七秩晉五華誕祝壽論文集編輯委員會（編），《民主法治的經驗與見
證：江義雄教授七秩晉五華誕祝壽論文集》，頁 77-89，台北市：新學林。
有關憲法增修條文第 10 條第 11 項、第 12 項（原住民族條款）效力的討論，參，例如，林明昕
（2006），〈原住民地位之保障作為「基本權利」或「基本國策」？〉，氏著，《公法學的開拓
線：理論、實務與體系之建構》，頁 16-27，台北市：元照（認為原住民族條款欠缺權利性質的
主觀法效力，僅承認其具有兼具「國家目標規定」與「立法委託」之客觀法效力，課予國家各
機關，尤其是立法者，努力實現促進原住民族能夠在政治、經濟、社會及文化等各方面，與其
他各族群享有實質平等地位之目標的義務）。類似見解，參張嘉尹（2008），〈多元族群、國家認
同與台灣的憲政改革〉，《中研院法學期刊》，2 期，頁 148（認為原住民族條款之規範效力類似
於德國憲法中的「國家目標規定」，雖未賦予原住民主觀上得以行使的基本權利，但對於包括行
政、立法、司法在內之國家權力仍具有拘束性，形成這些公權力在憲法上的客觀義務）；許育
典，《文化憲法與文化國》，頁 447-449（認為原住民族條款只是國家的義務，國家有義務創造
或維持一個多元開放的社會環境，如果國家沒有盡到這項義務，就是立法怠惰的問題，人民並
沒有請求國家給予多元文化環境的主觀公權利）。
憲法學界另有認為，基本國策雖然不等於基本權利，但仍可能成為基本權利的具體規範內容。
參，例如，李震山，〈憲法未列舉權保障之多元面貌：以憲法第二十二條為中心〉，頁 28-29
（認為基本國策中有關基本權利之規定，若仍在憲法第二章所列舉之基本權利的保障範圍內，
「該基本國策之規定，應可逕作為基本權利保障之依據」）；黃舒芃（2010），〈立法者對社會
福利政策的形成自由及其界限〉，黃舒芃（編），《憲法解釋之理論與實務》第七輯，頁 174-
177，台北市：中央研究院法律研究所籌備處（指出基本國策具有對立法形成自由的拘束意義，
其功能在於與基本權利規範相互合作，共同指引立法者利益衡量的標準與方向）；林明昕

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