Page 115 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

接管制原住民身分要件之爭議有別，為另一憲法問題。
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例如，如果原住民族中有部分族群或部落主張，系爭規定排除「從漢父姓/

漢母姓」之原漢通婚子女取得原住民身分，符合其內部成員認定之文化傳統，亦
即，原住民族或部落自主決定內部成員資格的結果，仍擬維持被宣告違憲之系爭

規定，就此情形，本文初步思考：一、原住民族部落先於國家存在，各族群部落
名制及內部成員資格的認定，同樣也先於國家法律存在。二、文化傳統非僵固不

變，如果血緣（例如婚入之女婿、媳婦或養子女、人類學家）或法律上的身分尚
不構成對於族群部落身分認同的障礙，那麼戶籍登記的姓氏（從漢父姓/漢母姓）

為什麼會構成障礙？構成如何的障礙？三、如果構成障礙，那這項障礙，是何時
形成的？是在國家建立戶籍登記制度之前或之後？亦即，排除「從漢父姓/漢母

姓」之原漢通婚子女取得原住民身分，是「何時」形成的文化「傳統」？均有待
進一步討論及釐清。

此外，國際人權法就集體權與個人權之關係，聯合國人權委員會在 Ivan
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Kitok v. Sweden 案例中，即就涉及原住民族對於其成員身分認定之集體權，與
原住民基於公民與政治權利國際公約第 27 條所主張之個人權，延續 Sandra
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Lovelace v. Canada 案所揭示之原則，提出以下見解：「對於少數群體成員之個
人所享有權利的限制，必須要有合理客觀之理由（reasonable and objective
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justification），並且必須是對少數群體全體的存續發展與福祉所必要者。」 可供
參考。

伍、結語

綜上所述，謹就本件判決對於原住民族權利發展的重要意義及影響，摘陳本
文初步研究心得如下：

一、原住民個人權利的擴大：本件判決繼司法院釋字第 803 號解釋肯認「原

77 參黃昭元大法官協同意見書，第[11]段，同註 1，頁 120。
78 Ivan Kitok v. Sweden, Human Rights Committee, Communication No. 197/1985; U.N.
Doc. CCPR/C/33/D/197/1985. 中文文獻對此案例之引介討論，參黃居正（2014），〈奇多克
告瑞典案：原住民族的自決權 Ivan Kitok v. Sweden, Human Rights Committee, August 10,
1988, Communication No. 197/1985, U.N. Doc. CCPR/C/33/D/197/1985〉，《台灣法學雜
誌》，252 期，頁 79-88；Awi Mona（蔡志偉）（2011），《原住民族權利的變遷與發展：美國、
澳洲、加拿大與國際組織之判決選輯及解說》，頁 337-343，台北市：行政院原住民族委員會。
See also Austin Badger, Collective v. Individual Human Rights in Membership Governance for
Indigenous Peoples, 26 AM. U. INT’L L. REV. 485 (2011).（分析比較 Lovelace、Kitok 及 Santa
Clara Pueblo v. Martinez, 436 U.S. 49 (1978)等案例，並認為聯合國原住民族權利宣言並未提出
解決集體權與個人權衝突之基準）
79 Sandra Lovelace v. Canada, Human Rights Committee, Communication No. 24/1977; U.N.
Doc. CCPR/C/13/D/24/1977.
80 “a restriction upon the right of an individual member of a minority must be shown to have
a reasonable and objective justification and to be necessary for the continued viability and
welfare of the minority as a whole.”

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