Page 110 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集
1997 年原住民族條款的入憲,一方面是原運動員所促成,另一方面揭示國
家的自我拘束,以憲法的規範高度及強度,將國家對原住民族的責任和義務寫入
憲法增修條文,以拘束包括行政、立法、司法在內的所有國家權力部門(包括職
司憲法解釋的大法官/憲法法庭),課予各該權力部門,必須依原住民族各族之
民族意願,保障原住民族之地位及政治參與,並對原住民族教育文化等事項保障
扶助並促請發展的憲法義務。
系爭規定的適用,決定了「具原住民血統」之原漢通婚子女能否取得原住民
身分。原住民族各族群部落所認定的成員,與系爭規定所為劃定,未必一致,而
有可能發生「涵蓋過窄」或「涵蓋過廣」的情形:部落認定的部落成員,依系爭
規定未取得原住民身分;或者,依系爭規定取得原住民身分者,非部落認定的部
落成員。 此時,原住民族及部落自主決定其內部成員,是否為憲法保障的權利?
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本文認為,此涉及憲法解釋迄今尚未承認之原住民族自決權 的保障範圍:
原住民族本於民族自決權之權利主體地位,依「民族意願」自主認定內部成員,
為自決權之核心內容,應受國家之尊重與保障。
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公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約(下稱兩人權公約)
第 1 條之民族自決權,具有國際法上強行法或絕對法(jus cogens)的地位,應
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具等同於憲法之效力,故應可作為憲法解釋的規範依據。 況且憲法本文原來即
59 以筆者所屬的卑南族為例,即有部落認定之成員,與法令認定範圍不一致的情形。相關討
論,參,例如,王勁之(2014),〈誰是「卑南族」?試論 Pinuyumayan 的身分認定〉,林志
興、巴代主編,《卑南學資料彙編第一輯:回凝與前瞻》,頁 77-107;陳文德(2020),《從社會
到社群性的浮現:卑南族的家、部落、族群與地方社會》,頁 259-291,台北市:中央研究院民
族學研究所。
60 過去釋憲實務有關原住民族集體權的討論,除了釋字第 803 號解釋外,尚有釋字第 719 號解
釋(理由書第 3、5、6 段參照),其不僅提及國家具有保障扶助並促進原住民族發展之「義
務」,更指出憲法增修條文對於「原住民族工作權」之保障(「國家仍應透過具體政策與作為,
積極實踐上開憲法增修條文對於原住民族工作權之保障,並應就該積極優惠措施,依國家與社
會時空環境與保障原住民族工作權之需求,定期檢討修正。」)。
61 有關身分自我認定原則,參本案聲請人吳若韶 2018 年 10 月 29 日解釋憲法聲請書,頁 5-
16。此外,民族、部落成員於實定法上的一個例子是,原住民族傳統智慧創作保護條例第 10 條
第 4 項規定:「原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作,得使用收益……。」原
住民個人欲使用收益某民族、部落之智慧創作,端視其是否「屬」該民族、部落而定。
62 依目前國際法學界的多數見解,兩人權公約第 1 條的自決權,公認已經具有強行法或絕對法
(jus cogens, peremptory norms)的性質及地位,不僅可直接適用,且應承認其具有最高位
階,並為憲法解釋的規範依據。又自決權屬於集體權,而非個人權,故承認自決權為我國憲法
權利還有一個重大意涵:我國憲法所保障的人權不限於個人權,也包括集體權。參黃昭元
(2015 年 12 月),〈公民與政治權利國際公約與憲法解釋〉,發表於:《司法院大法官 104 年度
學術研討會》,司法院(主辦),台北,頁 111-112, 114-115。另有學者指出「各國對於強行國際
法或絕對法當然有義務(obligations ergaomnes)必須予以遵行。……對這些規範內容來說,
因為絕對法的定位及性質,縱使兩公約施行法僅賦予國內法律之效力,都應在我國法律體系下
被賦予等同於憲法之效力,任何法律均不得予以牴觸。」張文貞(2010),〈國際人權法與內國
憲法的匯流:台灣施行兩大人權公約之後〉,社團法人台灣法學會(編),《台灣法學新課題
(八)》,頁 4-8,台北市:社團法人台灣法學會。有關民族自決權的規範內涵,參,例如,黃
居正(2008),〈聯合國與人民自決權〉,陳隆志、陳文賢(編),《聯合國:體制、功能與發
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