Page 110 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

1997 年原住民族條款的入憲，一方面是原運動員所促成，另一方面揭示國
家的自我拘束，以憲法的規範高度及強度，將國家對原住民族的責任和義務寫入

憲法增修條文，以拘束包括行政、立法、司法在內的所有國家權力部門（包括職
司憲法解釋的大法官/憲法法庭），課予各該權力部門，必須依原住民族各族之

民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對原住民族教育文化等事項保障
扶助並促請發展的憲法義務。

系爭規定的適用，決定了「具原住民血統」之原漢通婚子女能否取得原住民
身分。原住民族各族群部落所認定的成員，與系爭規定所為劃定，未必一致，而

有可能發生「涵蓋過窄」或「涵蓋過廣」的情形：部落認定的部落成員，依系爭
規定未取得原住民身分；或者，依系爭規定取得原住民身分者，非部落認定的部

落成員。 此時，原住民族及部落自主決定其內部成員，是否為憲法保障的權利？
59
60
本文認為，此涉及憲法解釋迄今尚未承認之原住民族自決權 的保障範圍：
原住民族本於民族自決權之權利主體地位，依「民族意願」自主認定內部成員，
為自決權之核心內容，應受國家之尊重與保障。
61
公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下稱兩人權公約）
第 1 條之民族自決權，具有國際法上強行法或絕對法（jus cogens）的地位，應

62
具等同於憲法之效力，故應可作為憲法解釋的規範依據。 況且憲法本文原來即

59 以筆者所屬的卑南族為例，即有部落認定之成員，與法令認定範圍不一致的情形。相關討
論，參，例如，王勁之（2014），〈誰是「卑南族」？試論 Pinuyumayan 的身分認定〉，林志
興、巴代主編，《卑南學資料彙編第一輯：回凝與前瞻》，頁 77-107；陳文德（2020），《從社會
到社群性的浮現：卑南族的家、部落、族群與地方社會》，頁 259-291，台北市：中央研究院民
族學研究所。
60 過去釋憲實務有關原住民族集體權的討論，除了釋字第 803 號解釋外，尚有釋字第 719 號解
釋（理由書第 3、5、6 段參照），其不僅提及國家具有保障扶助並促進原住民族發展之「義
務」，更指出憲法增修條文對於「原住民族工作權」之保障（「國家仍應透過具體政策與作為，
積極實踐上開憲法增修條文對於原住民族工作權之保障，並應就該積極優惠措施，依國家與社
會時空環境與保障原住民族工作權之需求，定期檢討修正。」）。
61 有關身分自我認定原則，參本案聲請人吳若韶 2018 年 10 月 29 日解釋憲法聲請書，頁 5-
16。此外，民族、部落成員於實定法上的一個例子是，原住民族傳統智慧創作保護條例第 10 條
第 4 項規定：「原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作，得使用收益……。」原
住民個人欲使用收益某民族、部落之智慧創作，端視其是否「屬」該民族、部落而定。
62 依目前國際法學界的多數見解，兩人權公約第 1 條的自決權，公認已經具有強行法或絕對法
（jus cogens, peremptory norms）的性質及地位，不僅可直接適用，且應承認其具有最高位
階，並為憲法解釋的規範依據。又自決權屬於集體權，而非個人權，故承認自決權為我國憲法
權利還有一個重大意涵：我國憲法所保障的人權不限於個人權，也包括集體權。參黃昭元
（2015 年 12 月），〈公民與政治權利國際公約與憲法解釋〉，發表於：《司法院大法官 104 年度
學術研討會》，司法院（主辦），台北，頁 111-112, 114-115。另有學者指出「各國對於強行國際
法或絕對法當然有義務（obligations ergaomnes）必須予以遵行。……對這些規範內容來說，
因為絕對法的定位及性質，縱使兩公約施行法僅賦予國內法律之效力，都應在我國法律體系下
被賦予等同於憲法之效力，任何法律均不得予以牴觸。」張文貞（2010），〈國際人權法與內國
憲法的匯流：台灣施行兩大人權公約之後〉，社團法人台灣法學會（編），《台灣法學新課題
（八）》，頁 4-8，台北市：社團法人台灣法學會。有關民族自決權的規範內涵，參，例如，黃
居正（2008），〈聯合國與人民自決權〉，陳隆志、陳文賢（編），《聯合國：體制、功能與發

108