Page 105 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

四、血統 v.認同

判決強調血統與身分認同密切相關，依血統即具有身分認同權：「人之血統

係先於憲法、法律存在之自然事實，與個人及所屬群體之身分認同密切相關。」、
「對不符上開附加要件之原住民與非原住民結婚所生子女言，其原本依其所具原

住民血統，而有之得因自我認同而具原住民身分之權利，於系爭規定一附加上開
要件之結果，其原住民身分遭到否定，系爭規定一自已限制此等原住民與非原住

民結婚所生子女身分認同應受肯認之重要人格權。」
另一方面，判決為破除「原住民與原住民結婚所生子女」、「原住民與非原住

民結婚所生子女」的恣意分類，以血緣比例與認同之關聯切入，說明原原結婚所
生子女之血緣比例未必當然高於原漢通婚子女，進而指出「何以原住民血緣比例

還可能較高之原與非原結婚所生子女，卻比血緣比例可能較低之原原結婚所生子
女，須有更強、更明顯之認同表現，才能取得原住民身分？」的假設有誤。

這裡存在的前提預設似乎是：血緣比例愈高者，身分認同程度愈高，無需太
過要求認同表現；反之，血緣比例較低者，身分認同程度較低，則可要求更強、

更明顯之認同表現。然而，這裡關於血統或血緣比例的說法，是否反而可能產生
本質論的惡意風險？

有關本質論，筆者聯想到本案行言詞辯論時，詹森林大法官的提問，指出同
一家庭中具原住民血統者，因系爭規定而有原住民身分取得與否的差別待遇，他

以原母漢父家庭有 3 個小孩為例，「其中 2 個依照系爭規定取得原住民身分的小
孩，不管基於什麼原因，就是欠缺原住民特有的一些技能，反而是那個因系爭規

定沒有取得原住民身分的小孩，不管他（她）是弟弟、妹妹、哥哥或姐姐，在各
方面的表現上，人家若不看他（她）的姓名會以為他（她）是原住民。所以當這

3 個兄弟姐妹站在一起時，依系爭規定取得原住民身分的小孩，不知道他們母親
身分的外人，因為看不出來他們是原住民，就會問『為什麼你們有原住民的身分

呢？』；而對沒有取得原住民身分的那位小孩，就會問『為什麼你沒有原住民的
身分呢？』鑑於這樣的情況，系爭規定有其必要嗎？在 3 個同胞兄弟姊妹之間公

音，均不影響其取得原住民身分。然原與非原結婚所生子女，若不從原父或原母之漢姓，就只
有取用原住民傳統名字為其本名之唯一選項，始能據以取得原住民身分。」參黃昭元大法官協
同意見書，第[20]段，同註 1，頁 125。本文認為，上述說法實已加入是否「從具原住民身分之
父或母之姓」的條件預設，且將「取用原住民傳統名字」視為立法者設定的「要求」，似有疑
義。
附帶說明，實務上有原母漢父所生子女，將「漢父姓」置於「原住民傳統名字」的第一個字，
此案例更反映了系爭規定造成的扭曲及壓迫，亦即法律的設計實際是以漢父為質問對象，逼迫
他放棄傳承漢姓的想望，如果不願屈服，就以懲罰原母及子女為代價，在此選擇困境下，為求
兩全，才會想出可以符合法律要求又能將漢姓放在第一個字（如同漢姓）的創意命名，然而此
命名若與傳統名制有不合之處，反而弱化了「取用原住民傳統名字」的文化認同意義。

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