Page 101 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

之原則，乃專指「從非原住民之父或母之姓」而言，而不包括其他情形。
據此，「原住民與非原住民結婚所生子女」未成年時，依系爭規定之適用結

果為：（一）若父母協議採取「從具原住民身分之父或母之姓」或「取用原住民
傳統名字」2 種方式其中之一，其子女取得原住民身分；（二）若父母協議「從非

原住民之父或母之姓」，其子女則不取得原住民身分。進一步觀察系爭規定於原
父漢母、原母漢父之各種適用情形如下：

表 1：系爭規定各種適用情形
適用情形 原漢通婚情 是否取得
父母協議結果 備註
（代號） 形 原住民身分
A 從原父姓 〇
原父漢母所 不從漢母姓
B 取用原住民傳統姓名 〇
生子女
C 從漢母姓 ╳

D 從原母姓 〇
原母漢父所 不從漢父姓
E 取用原住民傳統姓名 〇
生子女
F 從漢父姓 ╳

資料來源：本文整理
從表 1 可以發現：系爭規定表面上是以「從具原住民身分之父或母之姓」或

「取用原住民傳統名字」為並列選擇，惟論其實際，可謂以「放棄從漢父姓/漢
母姓」為要件。 詳言之，原父漢母所生子女要取得原住民身分，須父母協議「子
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女不從漢母姓」（ 表 1：A、B），此無異於以漢母於協議時的讓步為前提；同樣的，
原母漢父所生子女要取得原住民身分，須父母協議「子女不從漢父姓」（ 表 1：D、

E），亦以漢父於協議時的讓步為前提。若漢父或漢母於協議時不讓步（表 1：C、
F），仍協議決定子女從漢父姓或漢母姓，原漢通婚子女即無法取得原住民身分。

本文認為，系爭規定「從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字」 之
要件，不應視為 2 種方式選擇或分類標準，而應以原漢通婚子女「是否不從漢父

姓或漢母姓」著眼，且實際上此係取決於漢父或漢母於協議時是否讓步（亦即願
意放棄子女從漢父姓或漢母姓）而定。而在此理解下，系爭規定的規範核心，不

是在於法條要件所明列 2 種方式的「選擇」，而是對於原漢通婚家庭帶來的「選
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擇困境」 。因為在原漢通婚子女依系爭規定取得身分的情形，實際上是以「放

旨參照）。所謂「從父姓」或「從母姓」，意即為以父或母之姓為姓，且從者之姓必與其所從者
完全相同（法務部 92 年 7 月 25 日法律決字第 0920027852 號函參照）。
33 原住民與非原住民結婚所生子女如嗣後變更為「非原住民父或母之姓」，亦會喪失原住民身
分（原住民身分法第 7 條第 2 項規定參照）。
34 黃昭元大法官亦有類似的兩難困境描述，其認為在戶籍制度的基礎上，原漢通婚子女「於其
子女出生後的短時間內，就需面臨身分抉擇的可能文化衝突與兩難」。參黃昭元大法官協同意見
書，第[9]段，同註 1，頁 119。

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