Page 100 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

未必一致，立法時允宜兼顧。從基本權之保障著眼，原住民族及部落對於其成員
認定上之自主決定應有界限，無論如何均不得侵害個別原住民之身分認同權。
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參、討論分析

系爭規定的適用，主要涉及「具原住民血統」之原漢通婚子女能否取得原住

民身分，本件判決亦著重於原漢通婚子女之原住民身分遭到法律否定時，是否侵
害其何種憲法權利之探討。然而，系爭規定影響的對象及權利，是否以此為限？

此外，本件判決中有關「身分 v.認同」、「姓名 v.認同」、「血統 v.認同」、「身分 v.
資源/優惠」的論述，值得進一步討論分析。

一、系爭規定影響的對象及權利

本件判決以「原住民身分認同權」及「平等權」作為據以審查的憲法權利，

宣告系爭規定違憲。上述二項憲法權利的審查，可謂以原漢通婚子女為對象，審
查重點在於具原住民血統之「個人」能否取得法律上原住民身分，以及其身分遭

「法律」否定，如何在「憲法」上予以評價。然而，受到系爭規定影響的對象及
權利，是否僅有原漢通婚子女之原住民身分的取得，而別無其他？

按系爭規定之適用對象為「原住民與非原住民結婚所生子女」，法律效果自
然發生在「子女」身上，惟要件之該當與否，於子女未成年時，決定權在於「父

母」。因為是否採取「從具原住民身分之父或母之姓」及「取用原住民傳統名字」
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2 種方式其中之一，依法 是由父母協議。至於父母協議未採上述 2 種選擇之情
形究何所指？具體來說，依「父母子女稱姓不得出現父母姓氏以外第三姓氏」 32

30 參許志雄大法官協同意見書，同註 1，頁 101-103。
31 原住民身分法於 2001 年 1 月 17 日制定公布，該法第 7 條第 1 項規定：「第四條第二項……
子女從具原住民身分之父、母之姓或原住民傳統名字，未成年時得由法定代理人協議……，不
受民法第一千零五十九條及姓名條例第一條第二項規定之限制。」之所以要排除民法適用，是
因為當時民法第 1059 條（1985 年 6 月 3 日修正）規定：「（第 1 項）子女從父姓。但母無兄
弟，約定其子女從母姓者，從其約定。（第 2 項）贅夫之子女從母姓。但約定其子女從父姓者，
從其約定。」採子女從父姓之原則，故於特別法（原住民身分法）明定協議制，以優先普通法
（民法）適用。
原住民身分法採取的協議制，也在民法嗣後的修正參採納入，亦即民法第 1059 條於 2007 年 5
月 23 日修正為：「（第 1 項）父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。（第 2
項）子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。……」2010 年
5 月 19 日再修正為：「（第 1 項）父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。未
約定或約定不成者，於戶政事務所抽籤決定之。（第 2 項）子女經出生登記後，於未成年前，得
由父母以書面約定變更為父姓或母姓。……」惟在民法第 1059 條修正後，有關原漢通婚所生子
女，其未成年前之從姓或原住民傳統名字，依特別法優先於普通法適用之原則（中央法規標準
法第 16 條後段），仍應適用原住民身分法第 7 條第 1 項規定。
32 父母應約定其未成年子女從父姓或母姓，而不得約定從第三姓；成年人有權利依據自我認同
選擇父姓或母姓，而無庸經父母之書面同意，惟仍僅能選擇從父姓或母姓，亦不得從第三姓
（法務部 100 年 9 月 8 日法律字第 1000015825 號、101 年 5 月 23 日法律決字第 10100579260
號、102 年 6 月 20 日法律字第 10203506570 號、105 年 8 月 25 日法律字第 10503512430 號函意

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