Page 130 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集



                            誰是原住民?---優惠給付措施之標準與個人身分認同權之拉鋸


                                      (本文尚未完稿,僅會議初稿,切勿援引)

                                                        吳秦雯*


                                                          摘要

                               自憲法法庭 111 年憲判字第 4 號作成後,現行原住民身分法第 4 條第

                   2 項以從具有原住民身分之父或母,或擁有原住民傳統名字作為是否具有原住民
                   身分之標準,將於判決宣示後兩年失效。憲法法庭認為原住民身分法之身分認定,

                   與國家提供原住民給付行政之標準,具有不同目的,且身分認同權所連結之文化
                   認同利益,屬於特別重要之公共利益,而目前採取之法定身分區辨標準,不但非

                   絕對必要且無可取代之手段,且構成種族不平等。本文嘗試探究受到憲法法庭規
                   制效力所及之立法者,如何建構尊重個別原住民各自所屬原住民族之自主決定之

                   法定身分認同標準,並能夠同時兼顧一直以來對於原住民(族)實施之優惠給付
                   措施。


                   一、前言
                        我國法學界對於原住民身分之討論,今年可謂為相當「熱鬧」。從已經宣判

                   之憲法法庭 111 年憲判字第 4 號判決,到 6 月底已經完成言詞辯論之 109 年度

                   憲三字第 17 號

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                        ;從姓氏綁身分之合憲性,到國家「認定」原住民族身分之正當性與適法
                   性,究竟「誰為原住民/族」已經成為憲法層次之權利保障問題,涉及的不僅是
                   原住民個人之自我認同、也包含國家法制對於原住民族認定之範圍、更「動
                   搖」到憲法增修條文第四條第一項第二款「自由地區平地原住民及山地原住

                   民」之分類正當性、當然也連結到現行以原住民身分為分類標準的社會福利、

                   土地、語言三大範疇之優惠措施/積極平權措施相關法律設計。也就是說,原住
                   民身分在國家之立法政策(不僅是立法權,甚至包括修憲權)上,顯然不僅僅

                   是憲法法庭 111 年憲判字第 4 號判決所揭示之原住民個人身分認同權所能完全
                   涵蓋,除了該號判決理由書「併此敘明」論及之優惠措施外,涉及的恐怕是整
                                                                                                 2
                   個「殖民」政權重新檢視國家法制對「民族」「認定」採行標準之「立場」 。
                   不過,本文顯然無法處理這樣「龐大」且牽連甚廣之議題,而僅能以本人較為


                   1 *國立政治大學法律系副教授。
                   1   惟今年 9 月 16 日已經公告將延期宣判,
                   https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=77&id=343238
                   2   即使 105 年 8 月 1 日總統代表政府向原住民族道歉之全文當中已經宣示若干「立場」,但是截
                   至目前為止,似乎「成效」有限。https://www.president.gov.tw/news/20603

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