Page 130 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

誰是原住民？---優惠給付措施之標準與個人身分認同權之拉鋸

（本文尚未完稿，僅會議初稿，切勿援引）

吳秦雯*

摘要

自憲法法庭 111 年憲判字第 4 號作成後，現行原住民身分法第 4 條第

2 項以從具有原住民身分之父或母，或擁有原住民傳統名字作為是否具有原住民
身分之標準，將於判決宣示後兩年失效。憲法法庭認為原住民身分法之身分認定，

與國家提供原住民給付行政之標準，具有不同目的，且身分認同權所連結之文化
認同利益，屬於特別重要之公共利益，而目前採取之法定身分區辨標準，不但非

絕對必要且無可取代之手段，且構成種族不平等。本文嘗試探究受到憲法法庭規
制效力所及之立法者，如何建構尊重個別原住民各自所屬原住民族之自主決定之

法定身分認同標準，並能夠同時兼顧一直以來對於原住民（族）實施之優惠給付
措施。

一、前言
我國法學界對於原住民身分之討論，今年可謂為相當「熱鬧」。從已經宣判

之憲法法庭 111 年憲判字第 4 號判決，到 6 月底已經完成言詞辯論之 109 年度

憲三字第 17 號

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；從姓氏綁身分之合憲性，到國家「認定」原住民族身分之正當性與適法
性，究竟「誰為原住民/族」已經成為憲法層次之權利保障問題，涉及的不僅是
原住民個人之自我認同、也包含國家法制對於原住民族認定之範圍、更「動
搖」到憲法增修條文第四條第一項第二款「自由地區平地原住民及山地原住

民」之分類正當性、當然也連結到現行以原住民身分為分類標準的社會福利、

土地、語言三大範疇之優惠措施/積極平權措施相關法律設計。也就是說，原住
民身分在國家之立法政策（不僅是立法權，甚至包括修憲權）上，顯然不僅僅

是憲法法庭 111 年憲判字第 4 號判決所揭示之原住民個人身分認同權所能完全
涵蓋，除了該號判決理由書「併此敘明」論及之優惠措施外，涉及的恐怕是整
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個「殖民」政權重新檢視國家法制對「民族」「認定」採行標準之「立場」 。
不過，本文顯然無法處理這樣「龐大」且牽連甚廣之議題，而僅能以本人較為

1 *國立政治大學法律系副教授。
1 惟今年 9 月 16 日已經公告將延期宣判，
https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=77&id=343238
2 即使 105 年 8 月 1 日總統代表政府向原住民族道歉之全文當中已經宣示若干「立場」，但是截
至目前為止，似乎「成效」有限。https://www.president.gov.tw/news/20603

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