Page 18 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集
(3) 原住民族生活文化之形成與特色，與其對土地之使用、管理方式，
有絕對關聯性。
(4) 系爭規定對原保地的特別規範，可併參酌原民基本法取得合憲解釋。
(5) 現行原保地制度禁止其所有權移轉予非原住民，符合兩公約內容，
相互呼應。
(6) 原保地非單純經濟問題，尚與原住民之生活文化方式，有密切關聯，
如採集、漁獵及祭祀文化，為憲法所保障，其位階對政府施政亦有
拘束力。
(7) 原保地開發辦法第15條規定旨意，顯為限制僅原住民得承租或取得
所有權，以保障原住民族實質上使用土地之權利，則舉重以明輕，
就原保地設定地上權之權利，應解為限於原住民始能取得，該規定
未逾越山坡地條例授權範圍。
(8) 系爭規定係為具體落實憲法增修條文意旨，明文立法保障原住民生
計，避免原住民依法受配取得原保地之耕作權、地上權、承租權或
無償使用權、所有權，遭他人脫法巧取，以致流離失所。違反該規
定，依民法第71條本文規定，應屬無效。
(9) 原民基本法將憲法保障原住民族之基本權予以深化，系爭規定將上
開政策落實，形成制度性保障，限縮原保地之移轉對象，俾承載原
住民族文化之土地，確定由原住民族掌握，以落實傳承並保障原住
民族文化與經濟發展。
(10) 判斷法規究係屬取締或效力規定，除應綜合考量其規範目的及法規
意旨外，並應權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，
斟酌其規範倫理性質強弱、法益衝突情形、締約相對人期待、信賴
保護之利益與交易安全，暨當事人間之誠信公平。倘認該規定僅在
於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力，性質上應
僅屬取締規定；若否認該行為之私法效力，始得落實該法規目的或
保護更高之法益，則應屬效力規定。
2、 無效說於言詞辯論期日之補充
(1) 權立分立與司法權界限：解釋範圍不及於法規應如何規定始妥切。
倘採有效說，將使人頭合法；放任結果，將迅速消滅原保地。
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