Page 46 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

1. 違憲審查操作過程恐有疑義

由上述法律爭點可知，民事大法庭主要處理相關法律行為(借名登記契約、

買賣契約、設定地上權、移轉登記所有權)是否因違反禁止規定，依民法第 71 條
之規定而無效。所謂的「禁止規定」，指的是山坡地保育利用條例第 37 條第 2 項

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和原住民保留地開發管理辦法第 18 條第 1 項 (以下合稱系爭規定)。在論理上，
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民事大法庭先在理由第一段說明憲法增修條文第 10 條第 11 項、 第 12 項前段 之
基本國策為有拘束力之憲法規範，並強調司法機關有遵守之義務；進而於第二段
透過「原保地乃文化經濟發展之載體，與原住民族文化及經濟生活保障，密不可

分。」之說明，強調系爭規定係「為確保原保地永續供原住民族（集體及個人）

所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制定之法規」，此
種透過探究原住民族權利的憲法價值作為法律解釋適用(即探究系爭規定是否為
禁止規定)基礎的論理方式，殊值贊同，亦與憲法法庭 111 年憲判字第 4 號判決

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理由稱憲法增修條文之原住民族條款為「特別保障 」之意旨相符。
承上，既然要透過憲法價值來論證系爭規定為「禁止規定」，系爭裁定緊接

著在理由第三段針對系爭規定進行違憲審查，論理上也堪稱合理。蓋若系爭規定

本身有高度違憲可能，在判斷其性質是否屬於「禁止規定」時，自難以嚴格貫徹
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立法意旨使法律行為無效，而應盡量尊重當事人間的私法自治 。然而，系爭裁
定僅透過一個段落同時進行平等原則與比例原則的操作，相關論述實有欠妥適，

使得上述探究原住民族權利憲法價值的美意大打折扣，詳述如下。

首先是關於法律保留的問題，雖然系爭裁定內文並未提及，但民事大法庭在
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依法院組織法第 51-8 條第 4 項 規定徵詢專家學者意見時，詢問的問題就包括系
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爭規定「有無違反法律保留及授權明確性要求 」。雖然專家學者對此意見一致，

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山坡地保育利用條例第 37 條第 2 項：原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民
為限。
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原住民保留地開發管理辦法第 18 條第 1 項原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之
特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。
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憲法增修條文第 10 條第 11 項：國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。
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憲法增修條文第 10 條第 12 項前段：國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，
並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，
其辦法另以法律定之。
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憲法法庭 111 年憲判字第 4 號判決理由第 26 段：就上開目的之後者而言：考量我國原住民族
之特殊歷史地位及憲法增修條文之特別保障，上開追求文化認同之目的應認係特別重要公益。
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林泓均，原住民保留地違法使用問題-以身分限制及使用限制為中心，國立臺灣大學法律學院
科際整合法律學研究所碩士論文，2021 年 8 月，第 36 頁。
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法院組織法第 51-8 條第 4 項：民事大法庭、刑事大法庭認有必要時，得依職權或依當事人、
其代理人或辯護人之聲請，就專業法律問題選任專家學者，以書面或於言詞辯論時到場陳述其
法律上意見。
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民事大法庭提出法律問題如下(參林明昕，最高法院 108 年度台上大字第 1636 號事件書面法
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