Page 50 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

系爭裁定理由第四段援引原住民族基本法、公民與政治權利國際公約（下稱
公政公約）、聯合國人權事務委員會一般性意見，在沒有任何說明下，就直接推

導出「堪認系爭規定禁止原保地所有權移轉予非原住民，符合原民基本法、公政
公約之相關規範意旨。」之結論，也教人摸不著頭緒。

首先，因為在相關規範與段落結論中間沒有任何論述，吾人根本無從知悉這
些規範到底和「禁止原保地所有權移轉予非原住民」有何關聯，反而讓人有種先

射箭、再畫靶的錯覺。

其次，最高法院在前面操作違憲審查時，就已經不附理由擅自取代立法者為
原保地制度加上「集體權」和「承載原住民族集體文化」之立法目的；在理由第

四段又試圖連結原住民族基本法關於「政府承認原住民族土地及自然資源權利」、
「政府應尊重原住民族選擇生活方式……社會經濟組織型態、資源利用方式、土

地擁有利用與管理模式之權利」之規定，希望藉此增加系爭規定限制移轉對象身
分的正當性。然而，原保地制度實為日治時期「理蕃」政策的延續，就此以觀，
此處最高法院的論理方式彷彿可解讀為「政府承認理蕃政策是原住民族的權利」、

「政府應尊重原住民族因理蕃政策取得土地之權利」，豈不令人莞爾。上述解讀

並非筆者刻意扭曲或醜化最高法院欲透過原保地制度保障原住民(族)之美意，而
係要提醒幾件事情：(1)最高法院論理過程過於簡化問題、忽略歷史脈絡；(2)原保
地制度本身並非理所當然地「保障」原住民(族)；(3)最高法院在解讀系爭規定之

立法目的時，已經僭越立法者權力。

再者，最高法院緊接著又援用公政公約第 27 條：「凡有種族、宗教或語言
少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文

化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之」，以及聯合國
人權事務委員會就上開公約所作之第 23 號一般性意見第 7 點：「關於第 27 條所

保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土
地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是這樣。這種權利可能

包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。為了享受上述權利，
可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數族群的成員確實參與涉及他們的

決定」之用意同樣不明，且缺乏進一步的論述。例如最高法院如果是要強調土地
和原住民族文化之連結，那麼最高法院在援用「共同享受其固有文化」之權利時，

不知是否曾探究台灣原住民族的固有土地文化或慣俗？進一步言，本案既然是要
處理原保地所有權轉讓的問題，倘若在原住民族的固有文化中允許土地所有權轉
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讓給異族 的話，最高法院援用上述規定豈不存在若干矛盾？例如曾有論者說明

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泛指該族群以外之其他原住民族或非原住民族之人。
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