Page 53 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

在綜合考量各項因素後，大法庭認為：「自應否認違反系爭規定之私法行為
效力，始得落實其規範目的，以維保障原住民族國策之公共利益，故違反系爭規

定者，應屬無效。當事人為規避系爭規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止
之相同效果之行為，違反系爭規定意旨，依民法第 71 條本文規定，亦屬無效。」

上開文字從形式上來看會產生一個問題，為何「違反系爭規定者」是直接無效，
「以迂迴方法違反系爭規定者」，則必須依民法第 71 條本文規定，始認定為無

效？事實上，系爭規定本身並未直接規範法律效果，從行政法的角度以觀，縱使
違反系爭規定之行政法上義務，也僅生行政處分是否無效或得撤銷之效果，並無

法直接推導出法律行為無效之結論；亦即法律行為「違反系爭規定者」，理論上
仍須透過民法第 71 條之規定，始生無效之法律效果，系爭裁定此處似有所疏漏。

換言之，民法第 71 條作為聯繫公法與私法的管道，法律行為無論係「違反系爭
規定者」或「以迂迴方法違反系爭規定者」，都必須透過民法第 71 條之規定，

始能賦予無效之法律效果。

至於上述法律效果之結論，雖然筆者提出上述若干批判，惟從系爭規定之文

義、立法目的以觀，仍應值得贊同。例如論者即有提出適用民法第 71 條之判斷
標準，可先探求法規之文義，通常使用「不應」、「不得」或「不許」者，可解

釋為禁止規定；接著再探求該法規之目的，如果該規定之目的是要去否定一個法
律行為的「內容」（內容禁止）或者該法律行為之締結（締結禁止），以保護形

式或實質法律行為之個別當事人，則其為禁止規定 。就文義以觀，系爭規定之
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文字為「如有移轉，以原住民為限」、「其移轉之承受人以原住民為限」，顯示

立法者並不允許原保地所有權有移轉至非原住民之可能。再從原保地制度之發展

脈絡來看，不論它是否為日治時期「理蕃」政策的延續，又或者是「為保障原住
民生計，推行原住民行政所保留」，都可以確認立法者係刻意將原保地鎖定在原
住民社群當中，而無意讓非原住民得以取得所有權；換句話說，如果原保地被移

轉登記在非原住民名下，試問要如何「理蕃」？要如何「推行原住民行政所保留」？

系爭裁定最大的爭議，在於大法庭在涵攝個案事實的時候，最後得到「則乙

丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登

記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得Ａ地所有權之效果，自違反系爭規定之
禁止規定，依民法第 71 條本文規定，應屬無效。」之結論，除「所有權移轉登

記」外，一併宣告個案中「設定地上權」、「借名登記契約」及「買賣契約」均
屬無效。對此，本件大法庭林恩山法官在其部分不同意見書即明確指出系爭規定

30 吳從周，「原住民保留地買賣予非原住民」案-評最高法院 108 年度台上大字第 1636 號裁定，
頁 24，月旦裁判時報，第 113 期，2021 年 11 月，第 24 頁。
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