Page 57 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集
單以上述制度沿革、體系解釋和立法者明示之「保障原住民生計」立法目的
為基礎即可。這樣的解釋方法也和現行山坡地保育利用條例第 37 條第 1 項
規範意旨相符，蓋他項權利之設計本身就是為輔導原住民取得所有權而設，
就此目的外之轉讓行為並不在目的範圍內，因此認定其為禁止規定符合立法
本旨和秩序。
C. 其次，該判決另外表示臺灣省山地保留地管理辦法關於撤銷耕作權或地上權
之規定，以及原保地管理辦法關於訴請法院塗銷耕作權或地上權登記，均係
規定主管機關對原住民違反規定者應處理之原則，不得遽認上開保障原住民
權益之規定非禁止規定，其結論殊值贊同。蓋如同前述，系爭規定係課予原
住民保留地他項權利人公法上之義務，限制其轉讓之對象，並揭示其違反之
法律效果，由鄉（鎮、市、區）撤銷、塗銷或收回原保地。上開違反公法上
義務之法律效果，並不妨礙民法第 71 條作為銜接公、私法領域，維持法律
秩序一致性的規範目的；尤其以本件個案事實為例，其中的法律關係錯綜複
雜，實難為鄉（鎮、市、區）所知悉，亦無從主動發動撤銷、塗銷或收回原
保地之動作。倘因此認為原住民保留地開發管理辦法第 15 條第 1 項為取締
規定，將無法有效貫徹立法目的，顯非立法者之本意。
D. 另外，本件基礎事實也會牽涉到系爭大法庭裁定的另一個問題，也就是系爭
規定限制原保地所有權移轉的對象，其立法目的究係著重在原住民的「身分」？
抑或是原保地的「用途」？若是前者，則在「借名登記契約」下移轉原保地，
土地所有權人仍是「原住民」，何以和系爭規定相牴觸？反之，若為後者，
固可作為禁止「脫法行為」之理據，然原保地的「用途」有無及如何「限定」？
何謂本裁定所稱「承載原住民族集體文化」、「由以原住民族文化與身分認同
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為基礎之原住民族掌握」？從基礎事實來看，同樣是在原土地種植水蜜桃，
為何非原住民「實際」使用會被評價為違反禁止規定，原住民「虛偽」使用
卻反而是「承載原住民族集體文化」？
E. 最後，令筆者感到疑惑的是，從上開基礎事實以觀，原住民甲違法換地(對象
為原住民乙)在先，接著擅自將原土地承租權二分之一擅自贈與給原住民丁，
二人未實際使用原土地卻利用非原住民在原土地種植水蜜桃之農業成果登
記取得原土地之所有權；後來原住民丁又把系爭土地贈與給原住民戊，二人
不但拒絕履行合約，甚至還向原告提起拆屋還地之訴。上述關於甲、丁疑似
違法取得原保地所有權的部分，固然是屬於所有權登記應否撤銷之行政處分
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李建良，原住民保留地「借名登記契約」的效力-公法規定的私法效力，或私法自治的公法限
制？，台灣法律人，6 期，2021 年 12 月，第 5 頁。
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