Page 56 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集
賣）予非原住民，約定仍由該原住民出名承租，俟取得該地所有權後，即移轉登
記予該非原住民或有權受讓之人。該買賣契約、借名登記契約有無違反原民地管
理辦法第 15 條第 1 項、第 18 條第 1 項規定而無效？
(3) 簡評
A. 雖然該判決並未引用系爭大法庭裁定之案號，惟從其判決理由載明：「(前略)
其意旨均在保障依法受配原住民之權益，俾承載原住民族集體文化之原保地，
確定由以原住民族文化與身分認同為基礎之原住民族掌握，所形成之制度性
保障規範，使原保地能永續供原住民族（集體及個人）所用，以落實維護、
保障原住民族文化、經濟土地及生存權之憲法價值，避免非原住民脫法取巧，
使原住民流離失所而制定之法規，自屬禁止規定，如有違反，依民法第 71 條
本文規定，應屬無效。又當事人為規避上開規定之適用，以迂迴方法達成該
規定所禁止相同效果之行為，既違反其規定意旨，亦屬無效。」等語可知，
該判決之理由與論述方式並未逸脫系爭大法庭裁定之見解。
B. 跟系爭大法庭裁定最大的差別在於，本件個案事實爭議之權利標的為「租賃
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權」，牽涉之規定為原住民保留地開發管理辦法第 15 條第 1 項 之規定。姑
且不論系爭大法庭裁定自創「集體權」或「承載原住民族集體文化」之立法
目的有欠妥適，單就標的之差異本身來說，本文亦認為本件判決繼續沿用大
法庭裁定的論理方式，並不妥當。蓋以 54 年修正施行之臺灣省山地保留地
管理辦法第 7 條第 1 項第 1 款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所
使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一、農地登記耕作權，於
登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權，並於登記後八年內准予免
納土地稅或田賦。」、第 8 條第 1 項規定：「山地人民依前條規定取得或使用
之土地及權利暨基地林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與於得為繼承之
人外，不得讓與轉租或設定其他負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內
預期轉讓所有權。」為例，顯然立法者當初設計原保地他項權利之本旨，一
方面係尊重並保障原住民長期使用土地之事實，另一方面更係作為將來進一
步登記取得所有權之前提條件，因此該他項權利本質上僅限於該長期使用土
地之原住民所有；縱有移轉，也僅限於「合法繼承或贈與於得為繼承之人」。
換句話說，本件最高法院若要論證原住民保留地開發管理辦法第 15 條第 1
項為禁止規定，大可不必無限上綱到「集體權」或「承載原住民族集體文化」，
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原住民保留地開發管理辦法第 15 條規定：原住民於原住民保留地取得承租權、無償使用權或
依法已設定之耕作權、地上權、農育權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原
住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。
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