Page 52 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

除了幾近空白的「綜合考量」外，更令人擔心的是這些考量因素恐無法支撐
該無效結論的法律見解。以「規範目的」來說，系爭裁定取代立法權重新詮釋原

住民保留地之立法目的，逕自為過去的理蕃政策增添「集體權」或「承載原住民
族集體文化」的美麗外衣，其正當性實有待商榷。再就「實效性」而言，如果最

高法院認為系爭規定之目的在防止原保地「所有權」移轉給非原住民，則在現行
規範下，即使依借名登記契約移轉所有權，土地所有權人還是原住民，實無須透

過民法第 71 條之規定，進一步否認其他法律行為之效力；反過來說，如果最高
法院認為系爭規定之目的在杜絕原保地為非原住民「所用」，則在現行規範文字

僅限於「所有權」的情況下，非原住民還是可以透過其他法律未禁止之手段(例如
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單純 設定地上權、典權或抵押權)來使用原保地，系爭裁定將禁止效力擴大及於
所有權以外之法律行為，其實益有限。

另從「法益衝突情形、締約相對人期待、信賴保護利益與交易安全，暨契約

當事人之誠信公平」來看，更是與系爭裁定之結果完全背道而馳，最高法院究竟
是如何「綜合考量」，進而否定上述同為憲法價值的基本權利與原則，也未見任

何說明，甚為可惜。事實上，最高法院並非沒有注意到系爭裁定將對交易安全造
成巨大衝擊，一方面在裁定主文加入對於事實及法律的敘述，表現出大法庭希望

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將本件法律見解限縮、再限縮適用的意圖 ；另一方面又在最後一段說明：「本
院 109 年度台上字第 1302 號 、 110 年度台上字第 709 號之併案事實與提案基礎事

實有異，且其所涉法律爭議與本案法律爭議不同，應由併案庭另行處理」，避免
本件法律見解之射程範圍過分溢出。然而，大法庭試圖限縮本件法律見解的用心，

在實務上並無顯著效果，例如在系爭裁定的本案裁判(即 108 年台上字 1636 號裁

定)中，最高法院繼續額外加碼認定設定抵押權的法律行為無效(詳如後述)。又例
如在 110 年度台上字第 709 號的案件中，具原住民身分之當事人極力主張相關法
律行為應為有效，並強調系爭裁定不能一體適用於所有個案；惟不具原住民身分

者反而主張無效，希望藉此要求原住民返還不當得利；該案件發回更審後，法院
仍援用系爭裁定之見解，認定相關法律行為無效，反而有損害原住民利益之虞，

交易安全蕩然無存(詳如後述)。

5. 無效範圍擴大及於「設定地上權」，恐有違反法律保留原則之嫌。

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此處強調「單純」，係因為系爭裁定認為若係為規避系爭規定之適用，以迂迴方法達成該規定
所禁止之相同效果之行為，則設定地上權之行為亦屬無效；反面言之，若當事人間並無意移轉
所有權，只是單純設定地上權，即無系爭裁定之適用。
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吳從周，「原住民保留地買賣予非原住民」案-評最高法院 108 年度台上大字第 1636 號裁定，
月旦裁判時報，第 113 期，2021 年 11 月，第 24 頁。
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