Page 54 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

「僅禁止非原住民取得保留地之所有權，並未禁止其取得保留地之地上權。上揭
立法並無法律漏洞或違憲問題，大法庭裁定將其擴張解釋為禁止取得地上權，有

侵犯立法權之虞」。論者亦指出，地上權的設定與土地所有權的移轉，乃屬不同
的兩種法律行為，系爭規定並未禁止原住民將其所有之原保地為非原住民設定權

利或提供非原住民使用。系爭裁定若以此規定作為認定「甲為乙設定地上權」無
效之依據，不無違反法律保留原則之嫌 。亦有認為就地上權或抵押權設定契約
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而言，系爭大法庭裁定概括地認定此等物權契約亦屬無效，顯然逾越系爭規定「原
住民取得原住民保留地所有權後……其移轉之承受人以原住民為限」之條文文義

（最大可能文義範圍顯然限於「所有權移轉行為」），辜負最高法院之裁判所應
承擔之「法律續造」的任務 。甚至亦有抨擊大法庭不應以統一法律見解或其具
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有原則重要性為理由，而裁定採納此種超越現行法，而屬於修法層次的見解 。
三、 大法庭裁定對於法院實務之影響

(一) 最高法院 108 年度台上字第 1636 號民事裁定

按法院組織法第 51-10 條規定：「民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭
提交之案件有拘束力。」系爭裁定當然拘束原提案庭提交之案件，因此最高法院

108 年度台上字第 1636 號民事裁定當事人間借名登記契約、買賣契約，及地上
權、所有權之移轉登記行為，皆屬為規避系爭規定之法律行為，依民法第 71 條

本文規定，均為無效，尚符合大法庭制度之旨趣。

較有疑義的是，最高法院 108 年度台上字第 1636 號民事裁定在「借名登記

契約、買賣契約，及地上權、所有權之移轉登記行為」之外，自行「加碼」認為
抵押權之設定行為亦屬無效，其理由謂：「又系爭抵押權之設定，乃欲實現洪明

龍取得系爭土地所有權效果之一部分作為，亦屬規避系爭規定之法律行為，此與
一般交易行為，為供抵押債權擔保，而於原保地上設定抵押權之情形有別，故應

否定其效力。」然如前述，系爭規定僅限制原保地「所有權」之移轉對象，並未
禁止原住民將其所有之原保地為非原住民設定權利或提供非原住民使用，最高法

院逕認抵押權設定行為無效，實有違反法律保留原則之嫌。

附帶一提的是，倘若最高法院原本就認為原因案件中設定抵押權之行為，亦

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李建良，原住民保留地「借名登記契約」的效力-公法規定的私法效力，或私法自治的公法限
制？，台灣法律人，6 期，2021 年 12 月，第 6 頁。
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吳從周，「原住民保留地買賣予非原住民」案-評最高法院 108 年度台上大字第 1636 號裁定，
月旦裁判時報，第 113 期，2021 年 11 月，第 25 頁。
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陳容傳，原住民保留地的借名登記-大法庭裁定的商榷，月旦法學教室，第 237 期，2022 年 7
月，第 14 頁。
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