Page 48 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

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時也限制有意將原保地所有權移轉予非原住民之「原住民」 。事實上，民事大
法庭同樣曾在徵詢專家學者法律意見時，提出「禁止非原住民購買或取得保留地，

有無違反原住民生存權、財產權或其他基本權之保障？」之問題，然而上開問題
語焉不詳，並未強調此處的原住民指的是「有意將原保地所有權移轉予非原住民

之『原住民』」，難怪被徵詢的鄧衍森教授也僅能委婉表示「至於禁止非原住民
購買或取得保留地，雖於現實上有可能不利於特定原住民之生存權、財產權之自

由使用、收益及處分權能，以及工作自由之選擇權等基本權保障，但就命題『禁
止非原住民購買或取得保留地，有無違反原住民生存權、財產權或其他基本權保

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障』之條件關係而言，論理上並無規範上之因果關係 。」但無論如何，從上述
說明可知，系爭規定所造成之影響並不僅限於非原住民，尚包括特定原住民(尤

其是有意將原保地所有權移轉予非原住民者)在內；因此，在進行違憲審查時，仍
應同時確認系爭規定不得過度限制個別原住民或非原住民之生存權、財產權或其

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他基本權利，以致於違反憲法第 23 條比例原則的要求 。
再者，系爭規定之立法目的亦有待商榷。從系爭裁定理由第三段可知，系爭

規定之目的為「保障原住民族文化權與經濟土地發展，落實保障原住民族國策，
俾承載原住民族集體文化之原保地」，似在強調系爭規定的「集體權」性質，而

未將「個別原住民」納入立法目的之考量。然細查民國 74 年山坡地保育利用條
例修正過程，當時審查報告記載略以：「審查會認為：山地保留地旨在保障山胞

權益，若修正為『優先』輔導山胞開發，無異容許保留地可移轉與非山胞；若平
地同胞挾經濟之優勢，大肆取得山地保留地，則山胞必無法與之抗衡，致使生活

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失去保障，故其移轉時似應以山胞為限。」等語 ，可知當時立法者主要是著眼
於「個別原住民」的權益保障，而非「集體權」；原住民保留地之目的也僅止於
維護原住民生計，所謂「承載原住民族集體文化」並不在當時立法者考量的範圍。
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再以原住民保留地開發管理辦法第 3 條 為例，立法者也僅揭示「保障原住民生
計」、「推行原住民行政」之立法目的，並未提及「集體權」或「承載原住民族
集體文化」。換句話說，系爭規定之立法目的究竟如何從「保障個別原住民生計」

過渡到「保障原住民族文化權與經濟土地發展之制度性保障」，系爭裁定對此隻
字未提，恐有僭越立法權之嫌，有欠妥適。最高法院之論理方式，讓人不免懷疑

其是否擔心以「個別原住民」之權益保障作為立法目的，恐怕無法通過平等原則

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李建良，原住民保留地「借名登記契約」的效力─公法規定的私法效力，或私法自治的公法限
制？，台灣法律人，6 期，2021 年 12 月，第 3 頁。
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參鄧衍森，最高法院 108 年度台上大字第 1636 號事件書面法律意見
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參林明昕，最高法院 108 年度台上大字第 1636 號事件書面法律意見，第 10 頁。
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參立法院第一屆第七十六會期第十九次會議議案關係文書，第 207 頁。
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原住民保留地開發管理辦法第 3 條：本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行
原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。
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