Page 60 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

不當得利。如此一來，受配原住民之權益真的有受到保障嗎？

C. 判決理由未察原保地制度脈絡，恐有前後矛盾之嫌

最高法院在最高法院 110 年度台上字第 709 號案件中，雖未明揭援用系爭大

法庭裁定之意旨，但從其判決理由援引憲法增修條文、原住民族基本法、公民與
政治權利國際公約及其第 23 號一般性意見、原住民族權利宣言等，作為裁判之
基礎，其基本論述方法並無二致。然而，最高法院在該判決謂：「本條旨趣，足

徵：避免『強行同化』及『文化毀滅』之有效預防手段（預防功能），是權利宣

言課予國家主權者之義務，目的正是阻止原民文化非自願性的被以任何方式『同
化』與『文化毀滅』。我國雖非聯合國原住民族權利宣言簽約國，惟宣言之作用

正足以證立，原住民族文化權之多樣性、永續性發展，仍為目前世界各國之主流
思潮。為完成憲法任務及原民基本法有關原住民族文化永續發展目的，原民地之

設置取得，需具體化於各法規命令，形成制度性保障。」更一步顯示最高法院忽
略原保地制度脈絡之窘境。

如前所述，原保地制度某種程度是日治時期「理蕃」政策的延續，事實上這
套制度一開始就是作為「強行同化」及「文化毀滅」的手段，蓋過去原住民並沒

有土地私有權的概念，日治時期，日本政府為了管理原住民，引進土地私有權觀
念，劃定「番人所要地」，限制原住民只能在劃定的範圍居住、耕種，徹底改變

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了原住民過往燒墾的生活方式，也造成原住民與土地的斷裂 。換句話說，原保
地其實是統治者按照平地人的想像，將定耕制度強加在原住民身上的制度；最高

法院無視制度的歷史脈絡，在立法者未明確幫原保地制度轉型以前，逕自透過判
決為該制度華麗轉身，恐怕有欠妥適。

D. 非原住民不能「使用」原保地？

最高法院在最高法院 110 年度台上字第 709 號謂：「(前略)因此非原民無論直

接以自己名義或以借用原住民之名義，所為原民地買賣債之行為，縱尚未及於原

民地所有權之移轉登記，因買受人或借名人之占有使用買受之土地，法之解釋面，
係有正當法律權源，非無權占有人，非原民仍可透過該方式取得實質控制權能。
而民法第 71 條所指之法律行為，並未限於物權行為，自無將債之行為排除之理，

況此亦造成對原民地之實質利用與控制，將使根植於原民地之文化，因具主流文
化之非原民文化之擴張，產生非自願性之同化作用，原民地設置目的即喪失。是

從規範目的解釋，當事人所為買賣法律關係亦屬無效。」透過集體權、文化權作

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報導者，護地變炒地？「增劃編」原保地缺乏監督，只是廉價的土地正義，2021 年 8 月
17 日，網址 https://www.twreporter.org/a/aboriginal-reserve-dispute-designating-land
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